论行政附带民事诉讼制度的架构/李 军 毅

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 11:27:01   浏览:9005   来源:法律资料网
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论行政附带民事诉讼制度的架构

李 军 毅


  内容提要:随着经济、社会的发展,行民交织案件的审理已是人民法院审判领域一个难题,而行政附带民事诉讼是破解这个难题的有效途径。行政附带民事诉讼有法律根据,有其重要的社会价值。本文以解决行民交织案件的审判问题为视角,论述了行政附带民事诉讼的范围,起诉与受理,审理与裁判,以及行政附带民事诉讼案件的执行。
关键词:行民交织 行政附带民事 诉讼范围 审理程序
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随着市场经济的确立和经济、社会的发展,必然会出现社会利益和社会矛盾的多元。随着行政权力的扩大、职能的不断转?Q、活动领域的扩大,行政权力的范围进入到社会活动的各领域,出现了行政法律关系与民事法律关系的交织,社会的纠纷也出现了行政民事的交织状态。市场经济引发人们权利意识的增强,出现了行民交织案件日益增多的趋势,对行民交叉案件的处理己成为人民法院当前审判工作的一道新的课题。破解此课题,行政附带民事诉讼是重要路径。行政附带民事诉讼问题,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》己有原则性的规定,完善和细化中国行政附带民事诉讼制度,己是解决日益增多的行政与民事交叉案件的当务之急。本文试图对行政附带民事诉讼制度的细化做一次偿试。
一、行政附带民事诉讼的概念与要件
㈠ 行政附带民事诉讼的概念
关于行政附带民事诉讼的概念,由于《行政诉讼法》对此没有作出规定,因而其概念便没有法律上的依据。但是,自从有了行政诉讼以来,关于行政附带民事诉讼的讨论就从未间断,学人对于行政附带民事诉讼概念的认识也不断深化,大致有这么几种观点:
在行政诉讼法颁布与实施之初,行政附带民事诉讼问题尚未被司法实践充分加以验证,此时一种观点认为:行政附带民事诉讼是指行政管理相对一方因行政机关违法或失当的具体行政行为而使自己的财产或人身遭受损害时,在行政诉讼过程中,附?√岢鲆?笈獬サ乃咚匣疃? 此观点是将行政赔偿诉讼案件纳入了行政附带民事诉讼中去解决,主张行政附带民事诉讼的范围是行政赔偿。还有一种观点认为,行政附带民事诉讼是指因行政机关的错误行政行为而遭受损害或对行政机关裁决的民事赔偿有争议,受害人在行政诉讼过程中,附带提起民事诉讼的活动。 此观点也承认行政赔偿是行政附带民事诉讼的范围。除此以外,又将行政机关对民事赔偿的行政裁决争议纳入了行政附带民事诉讼的范围。
随着行政诉讼这一司法审判的不断深入,人们对行政附带民事诉讼的认识日益深化,行政附带民事诉讼的概念日益科学准确。行政诉讼法实施十多年后,马怀德教授认为,行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中,人民法院根据当事人或利害关系人的申请,受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议,将民事争议与行政争议合并处理的诉讼制度。 此种观点突出了当事人对诉的处置权,但司法实践中并非一定是把“民事争议与行政争议合并处理”。姜明安教授则认为,行政附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件、解决行政争议的过程中,附带解决与本案有关的民事争议的活动。 本人赞同姜明安教授这一简洁明晰的行政附带民事诉讼的概念。
㈡ 行政附带民事诉讼的要件
根据对以上关于行政附带民事诉讼概念的列举和分析,笔者认为行政附带民事诉讼应具有如下要件:
⒈必须存在有行政诉讼案件与民事争议。对于行政附带民事诉讼而言,必须同时存在行政诉讼案件和民事争议的情形。行政诉讼案件的成立是附带民事诉讼成立的前提条件。行政争议必须已经立案在审,否则附带民事诉讼就失去了存在的条件。行政附带民事诉讼,当事人可在提起行政诉讼时附带提起民事诉讼,也可以在行政诉讼进行中提起附带民事诉讼。如果行政诉讼起诉被法院裁定不予受理,其所附带的民事诉讼也应裁定不予受理。如果行政诉讼起诉被法院驳回,皮之不存毛将焉附,其所附带的民事诉讼部分也应被驳回。总之,行政诉讼案件不成立或不存在,也就不会存在附带民事诉讼。同时,在行政诉讼中还须有民事争议的存在,若行政诉讼中没有民事争议,便也不存在行政附带民事诉讼。
⒉行政诉讼与所附带的民事诉讼相关联。所谓关联,是指事物相互间发生的牵连与影响。 行政附带民事诉讼中的行民争议的关联,首先体现在两种不同性质争议的牵连与影响。在这种关系中行政机关的行政行为引起了两种不同性质的争议,即一方面引起了当事人对其具体行政行为不服;另一方面引起了新的民事争议,或对业已存在的民事争议发生影响,从而引起两种性质不同但彼此关联的争议。其次是行政诉讼与附带的民事诉讼的诉讼请求必须有内在的联系。行政附带民事诉讼中有两种不同性质又相互联系的诉讼请求,一种是行政相对人不服行政机关作出的具体行政行为,认为该具体行政行为侵犯了自己的合法权益,请求人民法院予以撤销或变更该具体行政行为的、具有行政法性质的诉讼请求;另一种是行政相对人或利害关系人认为行政机关的具体行政行为对自己的民事权益产生了影响,请求人民法院判令对方当事人停止侵害、赔偿损失等具有民法性质的诉讼请求。关联性是行政附带民事诉讼的本质特征。
⒊由附带民事诉讼的当事人向法院提起。人民法院审理行政附带民事诉讼案件,附带民事诉讼的提起应当遵循“不告不理”的原则,如果行政诉讼的当事人在提起行政诉讼之时或在行政诉讼的过程中没有提出民事诉讼请求,人民法院不能依职权主动地对相关联的民事争议进行审理并作出裁判。人民法院在审理行政案件过程中,民事争议当事人可以依法向法院提起附带民事诉讼,也可以不提出附带民事诉讼,这是民事诉讼当事人诉讼的选择权。如果人民法院在受理行政诉讼起诉后,发现有行政附带民事诉讼的情形而当事人并未提出,可以告知当事人有权提起行政附带民事诉讼,当事人放弃附带民事诉讼的权利的,人民法院应当允许,当事人还可以选择单独提起民事诉讼。
⒋当事人在诉讼中的地位具有双重性。行政诉讼的原告可能是附带民事诉讼的原告,也可能是附带民事诉讼的被告;行政争议之外的第三人有时可能是行政附带民事诉讼的原告,而行政诉讼的原告可能是附带民事诉讼的被告;有时附带民事诉讼的原告是非行政管理的相对人,而在某一行政诉讼的案件中直接向人民法院提起了附带民事诉讼。但不论是哪种情况,附带民事诉讼中的被告只能是民事争议的对方当事人,而行政诉讼的被告却不能成为附带民事诉讼中的原告。
⒌行政附带民事诉讼案件只能由一个合议庭审结。行政附带民事诉讼并不完全是“将民事争议与行政争议合并处理”,而是将有关联的行政争议与民事争议由行政审判庭的一个合议庭去审理。合议庭审理行政附带民事诉讼案件,可以对民事争议与行政争议合并审理;也可以对行政争议与民事争议分别审理,先审理行政争议,后审理民事争议。但不论如何审理,行政附带民事诉讼案件,应始终由一个合议庭有始有终的完成。
二、行政附带民事诉讼的法律依据及其价值
㈠ 行政附带民事诉讼的法律依据
行政争议与民事争议的相互交织是基于我国很多法律中规定了行政机关对民事争议的裁决权。例如《土地管理法》第16条第1款规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决,协商不成的,由人民政府处理。”同时该条第2款规定:“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。”这实际上是政府对民事争议作出的行政裁决,当事人对有关人民政府的行政裁决不服,可以依法提起行政诉讼。另外,我国《专利法》第57条和《商标法》第53条也有类似规定。这些法律对于法院在行政诉讼中,是否可以附带解决民事争议,并没有作出规定。由于我国《行政诉讼法》制定时间较早,也没有行政附带民事诉讼的明确规定。我国目前关于行政附带民事诉讼直接法律依据就是最高法院《关于执行若干问题的解释》第61条的规定:“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”从该司法解释第61条规定来看,人民法院在处理行政争议的时附带解决民事争议需要具备以下三个面条件:⒈存在两个相互关联的争议,即民事争议和行政争议,行政争议主要基于行政机关的行政裁决行为引发的;⒉由同一法院审理;⒊基于当事人的请求。因此,行政附带民事诉讼有着严格的条件限制,该司法解释是人民法院当审理行政附带民事诉讼案件的唯一依据。但笔者认为,该司法解释就行政附带民事诉讼的范围规定太窄,已不适应当前民众对行政附带民事诉讼的诉求,应该探索和创新。
㈡ 行政附带民事诉讼的价值
在我国,对行政争议与民事争议交织一起的案件,实行行政附带民事诉讼的制度来解决,具有极其重要的价值。主要是:
⒈实行行政附带民事诉讼制度有利于提高诉讼效率。按照通常做法,法院对于行政争议与民事争议交织的案件,可以“先行后民”,即先解决行政争议,然后再解决民事争议。此种审理方式优点是行政争议和民事争议由不同业务庭进行审理,能够体现不同诉讼的特点,实现不同诉讼制度的价值。其缺点是容易影响诉讼效率,浪费司法资源,但是,如果法院将民事争议附带于行政诉讼之后进行审理,不仅有利于提高诉讼效率,也有利于减轻法院负担。由于行政行为与民事争议相互关联,查清民事法律事实就成为行政行为是否合法有效的前提,因此,将民事诉讼附带于行政诉讼就能使法院在查清案件事实上节约一半成本。
⒉实行行政附带民事诉讼制度有利于实现司法公正。虽然行政争议与民事争议在性质上完全不同,处理方式上差异也很大,如果行、民分开审理,行政庭审理行政争议时有可能忽略作为本案重要情节的民事争议事实情况,民庭审理民事争议时也有可能忽略作为民事争议裁决前提的行政争议处理结果,从而导致法院判决出现偏差、失误,以致有失公正,损害当事人的合法权益,或者损害社会公益。 但是法院对于此类相互关联的案件采用行政附带民事诉讼方式统一审理,通盘考虑,不仅有利于克服案件处理的片面性弊端,维护法院裁判的统一,避免法院就同一案件作出两个相互矛盾的判决,保障了案件处理的准确和公正。同时,对于解决与行政争议相关联的民事争议,如果单纯进行民事审判,不对行政行为的合法性进行审查,那么违法的行政行为应该撤销但是没有经司法审查并判决予以撤销的情况下,民事判决作出一个与行政行为相冲突的判决必然会引起一定的法律冲突,影响法治在人们心目中的形象。再次,两种相关联的行政争议和民事争议如果由行政庭和民庭分开审理,也往往造成诉讼期间上的拖延,形成迟来的公正仍是不公正。
⒊有利于真正落实司法为民要求。对于民事争议与行政争议交织一起的案件,如果采取行政附带民事诉讼的办法来处理,不仅有利于提高诉讼效率,简化诉讼程序,也便利于当事人进行诉讼,减轻当事人在时间、精力和资金上的耗损,减少当事人的讼累,节约司法成本。如果对于这些民事争议与行政争议交织一起的案件,分别审理并作出判决,虽然符合我国相关法律规定,但不便利于当事人的诉讼。法院如果对于此类案件,通过行政附带民事诉讼方式解决,不仅有利于节约法院司法成本,也有利于节约当事人的诉讼成本。
三、行政附带民事诉讼的范围
㈠ 行政附带民事诉讼范围的意义
行政附带民事诉讼的范围即人民法院行政庭审理行政案件可附带审理的民事争议的范围,是指哪些民事争议可在行政诉讼的过程中附带民事诉讼一并审理。行政附带民事诉讼的范围历来是学界和实务界争议较多的问题,在当前法律对此尚无规定的情况下,认真地研究并确定行政附带民事诉讼的范围,具有重要意义。
⒈行政附带民事诉讼范围的确定标志着人民法院行政审判庭审判民事案件的可得性。我国《行政诉讼法》规定,“人民法院设立行政审判庭,审理行政案件。” 至今,法律是没有规定人民法院行政审判庭审理民事案件的,行政附带民事诉讼范围的设定,表明了人民法院行政审判庭具有附带审理民事争议的权力,也表明人民法院是作为一个整体行使审判权的。
⒉行政附带民事诉讼的范围确定了人民法院行政审判庭行使审判民事纠纷案件范围的大小。构建了行政附带民事诉讼的制度,自然应确认附带民事诉讼范围的大小,范围的大小也影响着人民法院公正与效率目标的实现,同时也消除了人民法院行政审判庭把应该附带的民事争议拒之门外或将不应附带的民事争议强行受理。
⒊行政附带民事诉讼范围的确定意味着对当事人诉权的尊重和当事人人格的确定。在行政附带民事诉讼中,在附带民事诉讼部分要充分尊重当事人的诉权,不能认为行政诉讼已充分尊重了当事人的诉权而附带民事诉讼部分也忽视,行政附带民事诉讼范围的确定意味着附带民事诉讼当事人人格的确定,而能否成为附带民事诉讼的当事人,关键在于民事争议能否通过行政附带民事诉讼的方式解决。只有民事争议与行政诉讼的争议的具体行政行为有关联,其民事争议的当事人便具有了附带民事诉讼的主体资格。从审判实践看,在确定行政附带民事诉讼的范围时,既要考虑我国现有的法律规定,又要便于当事人诉讼、便于人民法院审判,同时还要注意行政诉讼与附带民事诉讼之间的关联性。据此,附带民事诉讼的范围应当是:
1、行政裁决。行政裁决,是指“依法由行政机关依照法律授权,对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查并作出裁决的行政行为”。包括权属纠纷的裁决,侵权纠纷的裁决和损害赔偿纠纷的裁决三种类型。 最高人民法院关于《行政诉讼法司法解释》第61条只规定行政裁决可以行政附带民事诉讼。
⑴ 权属纠纷的裁决。是指行政主体对平等主体之间的、与行政管理相关的某一财产的所有权、使用权的归属发生的争议作出的确定性的决断。行政主体裁决公民、法人或其他组织之间的权属纠纷,主要有土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的权属争议,商标、专权等知识产权争议,其他财产的所有权或者使用权的权属争议,当事人对裁决不服,在以行政机关为被告提起行政诉讼请求撤销行政裁决的同时,附带以对方当事人为被告提起民事争议诉讼,请求人民法院重新对其民事权益争议作出裁定。如《土地管理法》第十六条规定:土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。在权属纠纷裁决中,双方当事人既可以就权属纠纷人民政府的裁决结果提起行政诉讼,也可以就权属纠纷本身附带提起民事诉讼,从而出现行政诉讼与民事诉讼的交织。此附带民事的诉讼中原告可能是行政诉讼的原告,也可以是民事争议的对方当事人。
⑵侵权纠纷的裁决。是指平等主体一方当事人的涉及行政管理的合法权益受到另一方侵害时,当事人依法申请行政机关制止,行政主体就此争议作出制止侵权行为裁决。例如,根据《商标法》第53条规定:“有本法第52条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。当事人对处理决定不服的,可以自收到处理通知之日起15日内依照《行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不履行的,工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求,可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”根据该条规定,如果工商管理部门在认定侵权成立,并作出商标侵权处理后,行政行为认定的侵权人因不服行政行为可以提起行政诉讼,行政行为认定的被侵权人可以就民事侵权行为而提起民事诉讼,则出现行政诉讼附带民事诉讼的情形。
⑶损害赔偿纠纷的裁决。是指一方当事人的合法权益受到另一方的侵害,请求行政机关裁决侵害者给予赔偿的的活动。这种裁决主要存在于治安管理、食品卫生、环境保护、医疗卫生、产品质量、社会福利等方面。如《环境保护法》第41条规定:“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。”根据该条规定,造成环境污染的受害人或侵害人可以就环境行政主管部门的裁决向人民法院提起行政诉讼,造成环境污染的受害人可以要求致害人就赔偿经济损失向人民法院提起民事诉讼,从而出现行政诉讼与民事诉讼的交织,发生行政附带民事诉讼的情形。
⑷城市房屋拆迁补偿纠纷的裁决。 在房屋拆迁中,拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。如《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的,由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的,诉讼期间不停止拆迁的执行。”最高人民法院法复[1996]12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》规定:“一、公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为行政案件受理。二、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议,或者双方当事人达成协议后,一方或者双方当事人反悔,未经行政机关裁决,仅就房屋补偿、安置等问题,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当作为民事案件受理。”根据上述规定,同一起房屋的拆迁、补偿、安置等在不同的条件下,分别成为行政诉讼和民事诉讼的受案范围,从而出现行政争议与民事争议的交织。
⒉行政确认。行政确认是指行政主体对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为。关于行政确认行为的性质,有的学者认为行政确认是准行政行为, 有的学者认为行政确认是要式行政行为,而且是羁束行政行为,是严肃的法律行为。 行政确认是否可诉是能否附带民事诉讼的基础,有人认为行政确认行为不可诉, 有的学者认为行政确认行为是可诉的。 笔者认为,行政确认行为具有完全的可诉性,其理由?⑴行政确认的主体是国家行政机关或者是法律、法规授权组织,行政确认行为是行政主体依据法律法规的规定,对需要确认的对象依据法定程序和法定条件作出的;⑵行政确认行为直接对行政相对人的法律地位、或者权利义务带来影响。作为一种可能影响相对人权利与义务的行政行为,必须有监督存在。⑶行政确认权是国家行政权的组成部分,行政确认行为是具体行政行为,它不同于公民作证和纯技术人员的技术性鉴定,技术性的鉴定不具有强制力,而行政确认具有公定力和强制力。而《行政诉讼法》第2条明确规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。据此,行政确认的可诉性是明显的。对行政确认行为提起行政诉讼时可附带民事诉讼的范围,笔者认为可包括如下方面:
⑴行政主体在经济管理活动中的确认。如行政主体对自然资源所有权和使用权的确认;对合同效力的确认?对产品标准化的行政认证和计量器具的检定、产品质量的认证;对商标权和专利权的审定;对著作权属的确认;对动植物检疫的确认等。凡与具体行政行为有利益关系的人,认为行政主体在经济管理活动中的确认行为侵害了其民事权益,可以在行政诉讼中提起附带民事诉讼。
⑵对公安管理活动中的确认。公安管理活动中的确认主要有:对交通事故等级的确认;对交通事故当事人责任的认定;对交通事故车辆、物品、尸体、路况、当事人的生理、精神状态和鉴定;精神病司法鉴定等。在行政诉讼中,利益关系人认为公安管理中的确认行为侵害其民事合法权益的,可以提起附带民事诉讼。
⑶劳动管理中的确认。劳动管理中的行政确认主要有:对有关人员伤亡事故原因和责任的确认;对锅炉压力容器事故原因和责任的确认;对重大事故的技术鉴定等。在行政诉讼中,与行政争议有交织的劳动管理确认,当事人认为其侵害其民事权益的,可以提起附带民事诉讼。
⑷司法行政管理中的确认。司法行政管理中的确认主要有对合同、委托、遗嘱、继承、财产权关系、亲属关系、收养关系等民事法律关系的公证;对出生、死亡、学历、经历、婚姻状况等事实的证明;对有关证件真伪、法律效力的确认。当事人对司法行政管理中的行政确认不服可以提起行政诉讼,认为确认行为侵犯其民事权益的可以提起民事诉讼,这样便有了行政附带民事诉讼的基础。
⒊行政登记。行政登记,是指行政主体应申请人的申请,在政府有关登记簿册中记载相对人的某种情况和事实,并依法予以正式确认的行为。 行政登记可分为不动产物权登记、工商企业登记、户口登记、婚姻登记等。而在不动产物权登记中,只有房屋产权登记、预售商品房抵押登记、土地所有权使用权转移登记等。不论是那一种行政登记行为,都有可能引起行政登记争议与民事争议的关联,引起行政诉讼与民事诉讼的交叉,两种争议交叉的诉讼可以采用行政附带民事诉讼的方式加以解决。例如,张某和陈某原系夫妻,2001年6月协议离婚,双方约定将登记于陈某名下的房屋一栋归张某所有,但未办理房屋所有权变更登记手续。2002年5月,李某经某一房地产经纪有限公司介绍与陈某签订了买卖该房屋的合同,并办理了该房屋所有权变更登记手续,取得了该房屋所有权证书。张某得知后,以行政登记机关为被告向法院提起了行政诉讼,又以陈某、李某为被告向同一法院提起了民事诉讼,此二争议就可以采取行政附带民事诉讼的诉讼方式来解决。
⒋对行政许可行为起诉时附带民事诉讼。所谓行政许可,是指在法律规范一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,经依法审查,通过颁发许可证和营业执照等形式,依法做出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。 行政许可案件大致可以分为三类:其一,吊销许可证案件;其二,是拒绝许可或不予答复案件?其三,批准许可案件。 并非所有行政许可的案件都可以适用行政附带民事诉讼,适用行政附带民事诉讼的行政许可仅限于行政许可相对人实施某种行政许可行为时,第三方认为实施的行政许可行为侵犯了自己的民事权益而发生民事争议,行政许可相对人以其行为己经过行政机关许可为抗辩的情形,此时第三方提起行政诉讼要求法院审查行政许可行为合法性时可以提起行政附带民事诉讼。例如,某乡人民政府批准村民甲在一块宅基地上建房,颁发了《宅基地批准通知书》,建设部门颁布了《房屋建设许可证》,村民甲施工时其相邻村民乙以甲侵犯了其宅基使用权为由阻挡,村民甲以有政府的许可为抗辩,村民乙以行政许可不合法提起行政诉讼,并要求法院判令村民甲停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。该案便是典型的行政许可争议附带民事诉讼。
5、行政处罚行为。行政处罚,是指行政主体为达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,以有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的,依法对行政相对人违反行政法律法规但尚未构成犯罪的行为(违反行政管理秩序的行为),给予法律制裁的行政行为。 在行政处罚案件中,被处罚人违反了行政法律法规,又实施了民事侵权行为,在承担行政法律责任的同时又要承担民事法律责任,因而,行政处罚争议引发行政附带民事诉讼就成为其必然。并且,行政能附带民事诉讼的行政处罚案件主要存在于如下几类案件之中:⑴被处罚人不服行政处罚决定,向法院提起行政诉讼,而受害人在行政主体没有就损害赔偿作出裁决的情况下,向人民法院提起民事诉讼,要求法院解决损害赔偿问题。 ⑵受害者认为行政机关对被处罚人处罚太轻向人民法院提起行政诉讼,同时要求人民法院判令被处罚人给其民事赔偿。⑶被处罚人不服行政处罚提起行政诉讼,受害人不服行政机关就损害赔偿问题作出的调解决定或仲裁决定向人民法院提起了民事诉讼。总之,在行政处罚的诉讼案件中,行政机关对民事争议问题未作裁决,当事人提起民事诉讼,此种情况均适用行政附带民事诉讼解决争议。
四、行政附带民事诉讼程序的架构
㈠起诉和受理。
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国务院关于实行分税制财政管理体制的决定

国务院


国务院关于实行分税制财政管理体制的决定
国务院

决定
各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
根据党的十四届三中全会的决定,为了进一步理顺中央与地方的财政分配关系,更好地发挥国家财政的职能作用,增强中央的宏观调控能力,促进社会主义市场经济体制的建立和国民经济持续、快速、健康的发展,国务院决定,从1994年1月1日起改革现行地方财政包干体制,对
各省、自治区、直辖市以及计划单列市实行分税制财政管理体制。

一、分税制改革是发展社会主义市场经济的客观要求
改革财政管理体制是经济体制改革的重要内容。现行财政包干体制,在过去的经济发展中起过积极的作用,但随着市场在资源配置中的作用不断扩大,其弊端日益明显,主要表现在:税收调节功能弱化,影响统一市场的形成和产业结构优化;国家财力偏于分散,制约财政收入合理增长
,特别是中央财政收入比重不断下降,弱化了中央政府的宏观调控能力;财政分配体制类型过多,不够规范。从总体上看,现行财政体制已经不适应社会主义市场经济发展的要求,必须尽快改革。
根据建立社会主义市场经济体制的基本要求,并借鉴国外的成功做法,要理顺中央与地方的分配关系,必须进行分税制改革。分税制改革的原则和主要内容是:按照中央与地方政府的事权划分,合理确定各级财政的支出范围;根据事权与财权相结合原则,将税种统一划分为中央税、地
方税和中央地方共享税,并建立中央税收和地方税收体系,分设中央与地方两套税务机构分别征管;科学核定地方收支数额,逐步实行比较规范的中央财政对地方的税收返还和转移支付制度;建立和健全分级预算制度,硬化各级预算约束。

二、分税制财政体制改革的指导思想
(一)正确处理中央与地方的分配关系,调动两个积极性,促进国家财政收入合理增长。既要考虑地方利益,调动地方发展经济、增收节支的积极性,又要逐步提高中央财政收入的比重,适当增加中央财力,增强中央政府的宏观调控能力。为此,中央要从今后财政收入的增量中适当多
得一些,以保证中央财政收入的稳定增长。
(二)合理调节地区之间财力分配。既要有利于经济发达地区继续保持较快的发展势头,又要通过中央财政对地方的税收返还和转移支付,扶持经济不发达地区的发展和老工业基地的改造。同时,促使地方加强对财政支出的约束。
(三)坚持统一政策与分级管理相结合的原则。划分税种不仅要考虑中央与地方的收入分配,还必须考虑税收对经济发展和社会分配的调节作用。中央税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央,以保证中央政令统一,维护全国统一市场和企业平等竞争。税收实行分级征管,中央
税和共享税由中央税务机构负责征收,共享税中地方分享的部分,由中央税务机构直接划入地方金库,地方税由地方税务机构负责征收。
(四)坚持整体设计与逐步推进相结合的原则。分税制改革既要借鉴国外经验,又要从我国的实际出发。在明确改革目标的基础上,办法力求规范化,但必须抓住重点,分步实施,逐步完善。当前,要针对收入流失比较严重的状况,通过划分税种和分别征管堵塞漏洞,保证财政收入的
合理增长;要先把主要税种划分好,其他收入的划分逐步规范;作为过渡办法,现行的补助、上解和有些结算事项继续按原体制运转;中央财政收入占全部财政收入的比例要逐步提高,对地方利益格局的调整也宜逐步进行。总之,通过渐进式改革先把分税制的基本框架建立起来,在实施中
逐步完善。

三、分税制财政管理体制的具体内容
(一)中央与地方事权和支出的划分。
根据现在中央政府与地方政府事权的划分,中央财政主要承担国家安全、外交和中央国家机关运转所需经费,调整国民经济结构、协调地区发展、实施宏观调控所必需的支出以及由中央直接管理的事业发展支出。具体包括:国防费,武警经费、外交和援外支出,中央级行政管理费,中
央统管的基本建设投资,中央直属企业的技术改造和新产品试制费,地质勘探费,由中央财政安排的支农支出,由中央负担的国内外债务的还本付息支出,以及中央本级负担的公检法支出和文化、教育、卫生、科学等各项事业费支出。
地方财政主要承担本地区政权机关运转所需支出以及本地区经济、事业发展所需支出。具体包括:地方行政管理费,公检法支出,部分武警经费,民兵事业费,地方统筹的基本建设投资,地方企业的技术改造和新产品试制经费,支农支出,城市维护和建设经费,地方文化、教育、卫生
等各项事业费,价格补贴支出以及其他支出。
(二)中央与地方收入的划分。
根据事权与财权相结合的原则,按税种划分中央与地方的收入。将维护国家权益、实施宏观调控所必需的税种划为中央税;将同经济发展直接相关的主要税种划为中央与地方共享税;将适合地方征管的税种划为地方税,并充实地方税税种,增加地方税收入。具体划分如下:
中央固定收入包括:关税,海关代征消费税和增值税,消费税,中央企业所得税,地方银行和外资银行及非银行金融企业所得税,铁道部门、各银行总行、各保险总公司等集中交纳的收入(包括营业税、所得税、利润和城市维护建设税),中央企业上交利润等。外贸企业出口退税,除
1993年地方已经负担的20%部分列入地方上交中央基数外,以后发生的出口退税全部由中央财政负担。
地方固定收入包括:营业税(不含铁道部门、各银行总行、各保险总公司集中交纳的营业税),地方企业所得税(不含上述地方银行和外资银行及非银行金融企业所得税),地方企业上交利润,个人所得税,城镇土地使用税,固定资产投资方向调节税,城市维护建设税(不含铁道部门
、各银行总行、各保险总公司集中交纳的部分),房产税,车船使用税,印花税,屠宰税,农牧业税,对农业特产收入征收的农业税(简称农业特产税),耕地占用税,契税,遗产和赠予税,土地增值税,国有土地有偿使用收入等。
中央与地方共享收入包括:增值税、资源税、证券交易税。增值税中央分享75%,地方分享25%。资源税按不同的资源品种划分,大部分资源税作为地方收入,海洋石油资源税作为中央收入。证券交易税,中央与地方各分享50%。
(三)中央财政对地方税收返还数额的确定。
为了保持现有地方既得利益格局,逐步达到改革的目标,中央财政对地方税收返还数额以1993年为基期年核定。按照1993年地方实际收入以及税制改革和中央与地方收入划分情况,核定1993年中央从地方净上划的收入数额(即消费税+75%的增值税-中央下划收入)。

1993年中央净上划收入,全额返还地方,保证现有地方既得财力,并以此作为以后中央对地方税收返还基数。1994年以后,税收返还额在1993年基数上逐年递增,递增率按全国增值税和消费税的平均增长率的1:0.3系数确定,即上述两税全国平均每增长1%,中央财政对
地方的税收返还增长0.3%。如若1994年以后中央净上划收入达不到1993年基数,则相应扣减税收返还数额。
(四)原体制中央补助、地方上解以及有关结算事项的处理。
为顺利推行分税制改革,1994年实行分税制以后,原体制的分配格局暂时不变,过渡一段时间再逐步规范化。原体制中央对地方的补助继续按规定补助。原体制地方上解仍按不同体制类型执行:实行递增上解的地区,按原规定继续递增上解;实行定额上解的地区,按原确定的上解
额,继续定额上解;实行总额分成的地区和原分税制试点地区,暂按递增上解办法,即按1993年实际上解数,并核定一个递增率,每年递增上解。
原来中央拨给地方的各项专款,该下拨的继续下拨。地方1993年承担的20%部分出口退税以及其他年度结算的上解和补助项目相抵后,确定一个数额,作为一般上解或一般补助处理,以后年度按此定额结算。

四、配套改革和其他政策措施
(一)改革国有企业利润分配制度。根据建立现代企业制度的基本要求,结合税制改革和实施《企业财务通则》、《企业会计准则》,合理调整和规范国家与企业的利润分配关系。从1994年1月1日起,国有企业统一按国家规定的33%税率交纳所得税,取消各种包税的做法。考
虑到部分企业利润上交水平较低的现状,作为过渡办法,增设27%和18%两档照顾税率。企业固定资产贷款的利息列入成本,本金一律用企业留用资金归还。取消对国有企业征收的能源交通重点建设基金和预算调节基金。逐步建立国有资产投资收益按股分红、按资分利或税后利润上交
的分配制度。作为过渡措施,近期可根据具体情况,对1993年以前注册的多数国有全资老企业实行税后利润不上交的办法,同时,微利企业交纳的所得税也不退库。
(二)同步进行税收管理体制改革。建立以增值税为主体的流转税体系,统一企业所得税制。从1994年1月1日起,在现有税务机构基础上,分设中央税务机构和地方税务机构。在机构分设过程中,要稳定现有税务队伍,保持税收工作的连续性,保证及时足额收税。
(三)改进预算编制办法,硬化预算约束。实行分税制之后,中央财政对地方的税收返还列中央预算支出,地方相应列收入;地方财政对中央的上解列地方预算支出,中央相应列收入。中央与地方财政之间都不得互相挤占收入。改变目前中央代编地方预算的做法,每年由国务院提前向
地方提出编制预算的要求。地方编制预算后,报财政部汇总成国家预算。
(四)建立适应分税制需要的国库体系和税收返还制度。根据分税制财政体制的要求,原则上一级政府一级财政,同时,相应要有一级金库。在执行国家统一政策的前提下,中央金库与地方金库分别向中央财政和地方财政负责。实行分税制以后,地方财政支出有一部分要靠中央财政税
收返还来安排。为此,要建立中央财政对地方税收返还和转移支付制度,并且逐步规范化,以保证地方财政支出的资金需要。
(五)建立并规范国债市场。为了保证财税改革方案的顺利出台,1994年国债发行规模要适当增加。为此,中央银行要开展国债市场业务,允许国有商业银行进入国债市场,允许银行和非银行金融机构以国债向中央银行贴现融资。国债发行经常化,国债利率市场化,国债二级市场
由有关部门协调管理。
(六)妥善处理原由省级政府批准的减免税政策问题。考虑到有的省、自治区、直辖市政府已经对一些项目和企业作了减免税的决定,为了使这些企业有一个过渡,在制止和取缔越权减免税的同时,对于1993年6月30日前,经省级政府批准实施的未到期地方减免税项目或减免税
企业,重新报财政部和国家税务总局审查、确认后,从1994年起,对这些没有到期的减免税项目和企业实行先征税后退还的办法。这部分税收中属中央收入部分,由中央财政统一返还给省、自治区、直辖市政府,连同地方收入部分,由省、自治区、直辖市政府按政策规定统筹返还给企
业,用于发展生产。这项政策执行到1995年。
(七)各地区要进行分税制配套改革。各省、自治区、直辖市以及计划单列市人民政府要根据本决定制定对所属市、县的财政管理体制。凡属中央的收入,不得以任何方式纳入地方收入范围。在分税制财政体制改革的过程中,各地区要注意调查研究,及时总结经验,解决出现的问题,
为进一步改进和完善分税制财政管理体制创造条件。



1993年12月15日

中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定(烟台港二期项目)

中国 亚洲开发银行


中华人民共和国与亚洲开发银行贷款协定


(烟台港二期项目)
(签订日期1996年12月11日
生效日期1996年12月11日普通业务)
  中华人民共和国(以下简称借款人)与亚洲开发银行(以下简称亚行)于1996年12月11日签订《贷款协定》。
  鉴于:
  (A)借款人已向亚行提出用于本《贷款协定》附件一中所述项目的贷款申请;
  (B)本项目将由烟台港务局执行。借款人将本着这一目的,按亚行满意的条款和条件,将本协定所提供的规定贷款资金转贷给烟台港务局;
  (C)亚行已同意按本协定以及亚行与烟台港务局同日签订的《项目协议》中所规定的条款和条件,从亚行的普通资金来源中向借款人提供一笔贷款;
  本协定的缔约双方现达成如下协议:

  第一条 贷款规则;定义
  第1.01款 1986年7月1日亚行颁布的《普通业务贷款规则》中的所有条款均适用于本《贷款协定》并具有同等效力,这些条款应视同已全部载入本协定,但受下述修正条款的制约(以下把所修订过的《普通业务贷款规则》简称为《贷款规则》):
  (a)删除第2.01(7)款并将其重新拟定如下:“‘dollar’(元)或是‘dollars’一词或是‘¥’这一符号系指美国的货币单位‘美元’”。
  (b)删除第2.01(26)和(27)款,将第2.01(26)款重新拟定如下:“‘美元总库’系指亚行未偿清的美元借款总库,美元借款将用于拨付亚行从普通资金来源中提供的美元贷款”。
  (c)删除第3.02款中第一段最后一句话。
  (d)删除第3.02(b)(ii)款并将其重新拟定如下:“(ii)与贷款相关的‘限定性借款’系指亚行自1992年6月30日以后从美元总库中支用的未偿清的借款。”
  (e)删除第3.06(a)款的最后一句话及第3.06(b)款中“亚行认可的日期”等词句。
  (f)删除第4.02款并将其重新拟定如下:“从贷款账户中提款应以美元支付。”
  (g)删除第4.03(a)款将其重新拟定如下:“贷款本金应以美元偿还。”
  (h)删除第4.04款并将其重新拟定如下:“各部分贷款的利息均应以美元支付。”
  (i)删除第4.05款中“根据第5.02款要求的任何特别承诺费”等词句。
  (j)删除第4.09款并将其重新拟定如下:
  尽管《贷款规则》中有些条款意思与之相反,但在特殊情况下,如果亚行确认应从贷款账户中支付的提款不能以美元支付的话,那么就应以亚行认为适当的一种或几种货币予以支付。与此相关的这部分贷款本金及其利息也应以这种或这几种货币予以偿还和支付。这部分贷款本金的利率,应当根据亚行的这种或这几种货币的成本再加上一个差额进行计算,货币成本和差额由亚行随时进行合理的确定。
  第1.02款 《贷款规则》中已给予明确定义的一些术语,在本《贷款协定》中无论何处使用时,除上下文另有要求外,其词义均按《贷款规则》中的定义解释。下列新增术语有以下词义:
  (a)“港章”系指1991年1月10日由烟台港务局颁布并可随时予以修订的港章;
  (b)“财政年度”系指借款人和烟台港务局的财政年度,即从每一日历年的1月1日开始到12月31日截止;
  (c)“交通部”系指借款人的交通部或其继任机构;
  (d)“项目执行机构”,在《贷款规则》所规定的目的与含义范围内,系指烟台港务局或其继任机构;
  (e)“项目设施”系指本项目所建设或提供的设施以及所采购的设备;
  (f)“贷款转贷协议”系指借款人与烟台港务局根据本《贷款协定》第3.01款所签定的协议;
  (g)“烟台港”系指在烟台港务局管理下的港口。

  第二条 贷款
  第2.01款 亚行同意从其普通资金来源中,向借款人提供一笔总额为陆仟叁佰万美元(¥63,000,000)的贷款。
  第2.02款 借款人应根据《贷款规则》第3.02款的规定向亚行交付利息。
  第2.03款
  (a)借款人每年将按百分之一的四分之三(0.75%)的比率缴纳承诺费。自《贷款协定》签署之日后的第六十天起开始计算承诺费,承诺费将根据贷款额(扣除累计提走的款额)自然递增,具体如下:
  在第一个十二个月期间,对9,450,000美元征收承诺费;
  在第二个十二个月期间,对28,350,000美元征收承诺费;
  在第三个十二个月期间,对53,550,000美元征收承诺费;
  之后,则对贷款总额征收承诺费。
  (b)如果取消了任何数额的贷款,那么本条款(a)段中所述的各个部分的贷款额将按被取消的款额在未被取消前的总贷款额中所占的同一比例予以扣减。
  第2.04款 贷款的利息和其他费用应每半年交付一次,在每年的四月十五日和十月十五日交付。
  第2.05款 借款人应根据本《贷款协定》附件二所规定的分期还款时间表,偿还从贷款账户中提取的贷款本金。

  第三条 贷款资金的使用
  第3.01款
  (a)借款人应根据《贷款转贷协议》,按亚行认可的条款和条件,将贷款资金转贷给烟台港务局,除非借款人和亚行另行同意,否则,本贷款资金的转贷条款应包括以下内容:
  (i)转贷利息应按照本《贷款协定》第2.02款所规定的同一利率进行计算,还款期为24年,其中包括4年宽限期;
  (ii)关于本贷款资金的转贷,外汇风险和利率变化的风险由烟台港务局承担。
  (b)借款人应敦促烟台港务局,根据本《贷款协定》和《项目协议》的条款,用本贷款资金支付项目费用。
  第3.02款 本贷款资金用于货物、服务和其他事项的支出以及贷款额在货物、服务和其他事项等几个不同类别间的分配,均应遵照本《贷款协定》附件三的规定进行。借款人和亚行经过协商,可对此附件随时加以修订。
  第3.03款 除非借款人和亚行另行同意,否则,所有利用本贷款资金支付的货物和服务,必须按照本《贷款协定》附件四的条款进行采购。对于未按借款人和亚行一致同意的程序进行采购的货物和服务合同,或是合同条款不被亚行认可的合同,亚行可以拒绝提供资金。
  第3.04款 除非借款人和亚行另行同意,否则,借款人应敦促由本贷款资金支付的所有货物和服务仅用于执行本项目。
  第3.05款 根据《贷款规则》第8.03款的规定,从本贷款账户中提款的终止日期是2000年6月30日或者可以是经借款人和亚行随时商定的其他日期。

  第四条 特别契约
  第4.01款
  (a)借款人应敦促烟台港务局按照健全的管理、财务、工程、环境以及港口管理和港口运营的实际要求,勤备而有效地执行本项目;
  (b)在本项目执行及项目设施运营过程中,借款人应履行或敦促有关方面履行本《贷款协定》附件五和《项目协议》中所规定的全部义务。
  第4.02款 借款人除了向烟台港务局提供本贷款资金外,如果需要,还应根据亚行认可的条款和条件,尽快提供或敦促有关方面提供为执行本项目所需要的资金、设施、服务、土地以及其他资源。
  第4.03款 借款人应保证将根据健全的管理政策和程序,对与本项目执行以及本项目设施运营有关的各个部门和机构的工作予以指导和协调。
  第4.04款 借款人应向亚行提供或敦促有关方面提供亚行合理要求的关于下列几个方面所有报告和信息:
  (i)本贷款、贷款资金的支出及其有关的管理服务工作情况;
  (ii)本贷款资金支付的货物、服务以及其他支出项目的情况;
  (iii)本项目的有关情况;
  (iv)烟台港务局的管理、运营和财务状况;
  (v)借款人国内的财经状况以及借款人的国际收支状况;
  (vi)与本贷款的目的有关的其他事项。
  第4.05款 借款人应允许亚行代表检查本项目和利用贷款资金采购的货物以及任何有关的记录和文件。
  第4.06款 借款人应采取自己认为有必要的一切行动,包括每年对费率进行审查和调整,并且参照《项目协议》附件第4(a)段的规定,对烟台港务局的固定资产予以重估,从而使烟台港务局能够履行在《项目协议》中所规定的义务。借款人不应采取或允许采取任何妨碍履行这些义务的行动。
  第4.07款
  (a)借款人应遵循《贷款转贷协议》的规定,行使其权利,以维护借款人和亚行的利益,并实现本贷款的目的。
  (b)事先未征得亚行的同意,不得转让、修改、废除或者放弃《贷款转贷协议》中规定的各项权利和义务。
  第4.08款
  (a)借款人和亚行双方共同认为,在对借款人资产行使留置权方面,除了亚行之外的其他债权人的外债均不得优先于本贷款予以考虑。为此,借款人承诺:(i)除非亚行另行同意,否则,如果借款人的任何资产为任何外债作担保而行使留置权,那么此留置权应遵照事实,平等地、按比例地保证本贷款本金、利息和其他收费的偿还;(ii)借款人在建立或者允许建立此类留置权时,应为此作出明文规定;但是,如果由于宪法方面或其他法律方面的原因,借款人不能对所属任何政治部门的资产建立的任何留置权做出上述明文规定时,借款人应及时地和无条件地用附合亚行要求的其他资产建立相等的留置权,来保证亚行贷款的本金、利息及其他收费的偿还。
  (b)本款(a)段的各项规定不适用于以下几种情况:(i)在采购某项财产时,纯粹为了担保偿付其价款而产生的任何留置权;(ii)在正常银行业务中产生的留置权,以及为期限一年以内的债务作担保而产生的任何留置权。
  (c)在本款(a)段中所使用的“借款人资产”一词,系指借款人的任何行政部门或任何机构的资产,以及任何这样的行政部门的任何机构的资产,其中包括中国人民银行以及任何其他行使借款人中央银行职能的机构的资产。

  第五条 暂停;取消;提前偿还
  第5.01款 根据《贷款规则》第8.02(1)款的要求,现补充规定,出现下列情况可暂停借款人从本贷款账户中提款的权利:
  (a)借款人或烟台港务局未能履行其在《贷款转贷协议》中承担的任何一项义务。
  (b)《港章》或《港章》的任何一项条款被以任何方式废除、暂停执行或修改,而依亚行从其合理的角度来看,这将对或者可能对项目的执行或是项目设施的运营产生实质性的不利影响。
  第5.02款 根据《贷款规则》第8.07(d)款的要求,现补充规定,出现下列情况可采取提前偿还的方式:本《贷款协定》第5.01款所列举的任何一种情况已经出现。

  第六条 生效
  第6.01款 根据《贷款规则》第9.01(f)款的要求,规定下列情况为本《贷款协定》生效的附加条件:
  (a)本《贷款协定》需经借款人的国务院批准;(b)以借款人与烟台港务局的名义正式签署《贷款转贷协议》并换文生效,该协议在其形式和内容上均需为亚行所认可并对缔约双方均具法律约束力。
  第6.02款 根据《贷款规则》第9.02(d)款的要求,向亚行提交的法律意见书应包括以下附加内容:《贷款转贷协议》已被借款人和烟台港务局正式批准和认可,并已经以借款人和烟台港务局的名义签署换文,该协议条款对缔约双方均具法律约束力。
  第6.03款 根据《贷款规则》第9.04款的要求,规定本《贷款协定》签署后第九十天为其生效日期。

  第七条 其他规定
  第7.01款 借款人的中国人民银行行长为《贷款规则》第11.02款所要求指定的借款人代表。
  第7.02款 根据《贷款规则》第11.01款的要求,兹确定以下地址:
  借款人方面
  -----
  中华人民共和国
  北京西城区城坊街32号     100800
  中国人民银行
  电报挂号:RENMIMBANK BEIJING
  电传号码:22612 BPCHO CN
  传真号码:(8610)601-6724
  亚行方面
  ----
  菲律宾
  马尼拉    0980
  789    邮政信箱
  亚洲开发银行
  电报挂号:ASIANBANK MANILA
  电传号码:29066ADB PH(RCA)
       42205ADB PM(ITT)
       63587ADB PN(ETPI)
  传真号码:(63-2) 741-7961
       (63-2) 632-6816
       (63-2) 631-7961
       (63-2) 631-6816
  本协定的缔约双方,通过其各自正式授权代表,于文始所述日期,在亚行总部以各自名义签署并换文,以昭信守。

    中华人民共和国           亚洲开发银行  
   授权代表签字:关登明        授权代表签字:李凤瑞
             
 附件一:          项目说明

  本项目的主要目标就是通过提高烟台港的能力和效率,有效地促进借款人(中华人民共和国)山东省的经济发展,本项目还将有助于以下几个方面的政策改革:
  (i)港口费率;
  (ii)管理效率和港口自治;
  (iii)人力资源开发;
  (iv)加强港口在港口建设、管理、经营和维护方面的地位。
  本项目包括以下几个方面的内容:
  A、土木工程
  (i)建设一个具有两个泊位的集装箱专业码头;
  (ii)建设两个件杂货泊位;
  (iii)港口进港航道和船舶调头区的疏浚和改造;
  (iv)扩建铁路列车编组设施;
  (v)建设港口生产、生活辅助建筑、集装箱堆场和件杂货露天堆场。
  B、设备
  本项目需采购的设备包括:
  (i)集装箱装卸设备,其中包括:岸桥,场桥,正面吊运机,叉车,拖车和挂车,集装箱控制系统和集装箱清洗设备;
  (ii)件杂货装卸设备,其中包括:门座起重机,轮胎起重机和灌包机;
  (iii)港作车船和其他设备,其中包括:拖轮,公用车辆,小型叉车,通信系统,供电系统和环保设备。
  C、培训
  人力资源开发旨在通过在项目工地和海外组织培训以提高借款人交通部门和烟台港务局有关人员在项目管理、合同管理、港口规划以及港口财务和经营方面的技术技能。
  本项目预计于1999年12月31日竣工。

 附件二:   贷款分期偿还时间表(烟台港二期项目)

       应还日期                 偿还本金(美元)
    2000年4月15日               521,500
    2000年10月15日              547,600
    2001年4月15日               575,000
    2001年10月15日              603,700
    2002年4月15日               633,900
    2002年10月15日              665,600
    2003年4月15日               698,900
    2003年10月15日              733,800
    2004年4月15日               770,500
    2004年10月15日              809,100
    2005年4月15日               849,500
    2005年10月15日              892,000
    2006年4月15日               936,600
    2006年10月15日              983,400
    2007年4月15日             1,032,600
    2007年10月15日            1,084,200
    2008年4月15日             1,138,400
    2008年10月15日            1,195,300
    2009年4月15日             1,255,100
    2009年10月15日            1,317,900
    2010年4月15日             1,383,800
    2010年10月15日            1,452,900
    2011年4月15日             1,525,600
    2011年10月15日            1,601,900
    2012年4月15日             1,682,000
    2012年10月15日            1,766,100
    2013年4月15日             1,854,400
    2013年10月15日            1,947,100
    2014年4月15日             2,044,400
    2014年10月15日            2,146,700
    2015年4月15日             2,254,000
    2015年10月15日            2,366,700
    2016年4月15日             2,485,000
    2016年10月15日            2,609,300
    2017年4月15日             2,739,700
    2017年10月15日            2,876,700
    2018年4月15日             3,020,600
    2018年10月15日            3,171,600
    2019年4月15日             3,330,200
    2019年10月15日            3,496,700
                       合计 63,000,000

  提前偿还的贴水
  根据《贷款规则》第3.06(b)款的规定,对本贷款本金的任何部分提前偿还时应付贴水的百分比作如下规定:

  提前偿还时间                  贴水
  ------              ---------
                      在提前偿还日适用于
                      来偿还的贷款余额的
                      利率(以每年的百分
                      率表示)乘以:
  到期前不满三年                0.13
  到期前超过三年但不满六年           0.25
  到期前超过六年但不满十一年          0.46
  到期前超过十一年但不满十六年         0.67
  到期前超过十六年但不满二十年         0.83
  到期前超过二十年但不满二十二年        0.92
  到期前超过二十二年              1.00

 附件三:       贷款资金的分配和提取

                概述

  本附件的附表(以下简称“附表”)规定了用本贷款资金支付的货物,服务和其他项目的类别以及每一类别贷款资金的分配数额。

                税金

  从本贷款账目中提取的款项不应征收国内税。

           亚行资金的百分比和金额

  除非附表中有所规定或者是亚行另行同意,否则,附表中各个类别的项目应按照附表中B栏所列的百分比或是C栏所列的到期应付金额由贷款资金支付。

               外币支出

  关于附表中第一类所列的疏浚和水工工程一项,其贷款资金分配额是目前估算的此类工程的外币支出额,这个数据是根据附表B栏中该项所对应的百分比加以确定的,在涉及到此类疏浚和水工工程从贷款账户中提款时,应根据附表B栏第一类别所对应的百分比予以办理。
  根据本《贷款协定》附件四的有关规定,通过有效的国际竞争性招标和采购而将任何合同授予国内的供应商,则用贷款资金支付时应基于以下原则:
  (a)若从本国供应商处采购的货物是国产的,则按货物出厂价格的100%支付(不包括任何税金);
  (b)若从本国供应商处采购的货物完全是进口的,则仅支付合同价格的外汇部分。
  利用贷款资金采购的货物有可能是利用进口部件而在国内加工制造的,或是根据本《贷款协定》附件四的规定而通过国内招标后从国内供应商处采购的。关于此类采购合同,附表B栏中规定的百分比表明是估算的货物价款中的外币比重,在从贷款账户中提款时,这个数值仍适用。

              利息和承诺费

  附表中第五类项目是本项目建设期内的利息和承诺费的贷款分配额。亚行应有权以借款人的名义,在到付款日期时,按照贷款付出款项的利息和所需的承诺费的数额,从贷款账户中提款并进行自我支付。

             贷款的重新分配

  尽管附表中规定了贷款资金的分配数额和提款的百分比,但是,
  (a)如果任何一个类别分配的贷款资金不足以支付所有已同意支出的费用时,亚行可以通知借款人,采取下列措施:(i)从其他类别的贷款资金中重新分配一部分资金给这一类别以弥补其预计的资金短缺,但除此之外,亚行认为没有必要再为其他的支出予以弥补;(ii)如果经过这样重新分配后仍然不能完全弥补预计的资金短缺,那么就降低此类支出的提款百分比,以便使这一类别的提款能够得以继续下去直至全部支出完毕。
  (b)如果某一类别分配的贷款金额看来似乎超出了这一类别中所有已同意支出的费用时,亚行可以通知借款人,根据需要将这笔超出的金额重新分配到其他类别中去。

              周转金账户

  (a)除非亚行另行同意,否则,贷款人应在贷款生效后立即建立起周转金账户,以确保及时地发放贷款资金。亚行于1986年11月颁布了《周转资金和支出报表程序指南》并随后对其加以多次修订,周转金账户的建立、管理、资金补充以及清算均应遵照这份文件以及借款人与亚行之间达成的具体协议执行。周转金账户中最初需储蓄的金额不得超过100万美元。
  (b)亚行于1986年11月颁布了《周转资金和支出报表程序指南》并随后对其加以多次修订,根据这份文件以及借款人与亚行之间达成的具体协议,支出报表(SOE)程序可用于小合同合法支出和项目实施增量支出的偿还以及周转金账户所提供的预付款的清偿,可根据支出报表(SOE)程序予以偿还或清偿的单项支出,每一个支出项目不得超过50,000美元。

               追偿支付

  自1995年5月3日起至贷款生效日期止,涉及本项目的疏浚和水工工程合同的合理支出,可以从贷款账户中提款,其最高限额相当于400万美元。

 附表:        贷款资金的分配和提取 

             (烟台港二期项目)

---------------------------------------
|              贷款资金的分配和提取             |
|              (烟台港二期项目)             |
|-------------------------------------|
|         |    A 栏      |  亚行资金所占百分比 |
|         |-------------|-------------|
|   类 别   |    分配金额     |B栏 |   C栏    |
|         |             |---|---------|
|         |    (美元)     |百分比|从贷款帐户中提款的|
|         |             |   |标准       |
|---------|-------------|---|---------|
|1.疏浚和水工工程|20,900,000.00| 52| 总支出     |
|---------|-------------|---|---------|
|2.货物装卸设备 |24,100,000.00|100| 总支出     |
|---------|-------------|---|---------|
|3.其他设备   | 5,100,000.00| 76| 总支出     |
|---------|-------------|---|---------|
|4.培训     |   500,000.00|100| 总支出     |
|---------|-------------|---|---------|
|5.利息和承诺费 | 2,800,000.00|   | 到期应付金额  |
|---------|-------------|---|---------|
|6.待分配部分  | 9,600,000.00|   |         |
|---------|-------------|---|---------|
|         |             |   |         |
|---------|-------------|---|---------|
|合计       |63,000,000.00|   |         |
---------------------------------------

  (注:不包括国内税)

 附件四:           采购

  1、除非亚行另行同意,否则,由本贷款资金支付的货物和服务的采购应采用本附件以下各段所叙述的程序,本附件中所使用的“服务”一词不含咨询服务。
  2、货物和服务的采购应遵照亚行1989年3月颁布并随后不时加以修订的《亚洲开发银行贷款采购指南》的规定执行,该指南已提供给借款人。
  3、除非本附件第6段、第7段及附录另有规定,否则,货物和服务的采购不应对任何供应商和承包商或供应商和承包商的等级有任何限制或优惠条件。
  4、(a)每一项疏浚或水工工程合同若其估价相当于1,000,000美元或以上者,以及每一项设备或材料供货合同若其估价相当于500,000美元或以上者,均应遵照《采购指南》第二章的规定,采取国际竞争性招标(ICB)方式签订合同,土木工程投标商在投标前应对其进行资格预审。
  (b)准备采取国际竞争性招标方式签订的合同,应及时地、无论如何不得迟于首次发布本项目资格预审邀请前或招标邀请前九十天的时间提交给亚行,《总采购通知》(亚行将安排分期出版)的格式,详细程序以及所包含的信息应符合亚行的合理要求。只要还有某些货物和工程需要采取国际竞争性招标方式采购,那么每年就必须向亚行提供必要的信息以充实《总采购通知》。
  (c)准备采取国际竞争性招标方式签订的合同,其采购工作应由亚行根据《采购指南》第四章规定的程序予以审查。每一份资格预审和招标邀请文件初稿也应遵照这些程序于发布前的至少42天送抵亚行以征得亚行的批准,这些文件应包含亚行合理要求的信息以确保亚行能分期安排出版这些邀请文件。
  5、每一项设备或材料供应合同(小合同除外)若其估价低于500,000美元,则应遵照《采购指南》第三章的规定进行国际采购(IS)。
  6、在国际竞争性招标中,国内投标和国外投标相比较时,根据借款人的意见以及本附件附录的规定,对下列情况可提供优惠:
  (a)在中华人民共和国制造的货物,如果投标商能够证实该产品的国内增值部分至少为出厂投标价格的20%,从而达到使借款人和亚行满意的程度;
  (b)按照亚行的定义,将由国内承包商承担的土木工程。
  7、本项目的通信设备及其配件的合同估价总计相当于500,000美元,可向原有设备的生产商或代理商直接采购。在进行采购之前,应将要采购的各个单项产品及其估计造价、可能的供货来源说明等列一清单连同其他相关文件递交亚行批准。其后,应将每一项合同的副本一式三份提交给亚行。

 附件四附录:      国产货物的优惠

  1、在国际竞争性招标采购中,根据下述规定,在中华人民共和国制造的货物,如果投标商能够提供使借款人和亚行都满意的条件,即该产品的国内增值部分至少为出厂投标价格的20%,那么就可以享受一定程度的优惠。
  (a)为了使国内货物享受优惠,首先应将所有响应性投标按下述三个类别分类:
  (i)Ⅰ类,投标提供的货物是在中华人民共和国制造的并满足国内最小增值的要求;
  (ii)Ⅱ类,投标提供的其他货物是在中华人民共和国制造的;
  (iii)Ⅲ类,投标提供的是进口货物。
  (b)每一类别的最低标应通过对这些标的每一类别的所有被评价过的标对比而确定,标价中,进口货物不应考虑关税和进口税,货物的销售,交货不应考虑销售税和类似税收。
  (c)这样评出的最低标应互相对比,如果Ⅰ类或Ⅱ类的某一标被认为是最低标,那么它将被选中并签订合同。
  (d)但是,如果上述(c)小段的比较结果是最低标为Ⅲ类标,则需进一步与Ⅰ类的最低标进行比较,仅仅是为了进一步比较的目的,应对Ⅲ类的最低标价按下述任何一种方法向上调整:
  (i)在Ⅲ类标最低标价上加上关税和其他进口税等无免税权利的进口商进口货物所必须支付的费用;
  (ii)如果上述(i)提到的关税和进口税超过了投标到岸价(CIF)的15%,则在Ⅲ类标最低标价上加上该货物到岸价(CIF)的15%。
  进一步比较后,如果Ⅰ类标为最低标,则选其签订合同,否则,应选择Ⅲ类标的最低标签订合同。
  2、申请优惠待遇的投标商应提供必要的资料(其中包括国内的最小增值)以证明该项投标有资格享受优惠待遇。
  3、招标文件中应清楚地注明如上所述的能给予的优惠、认定投标优惠资格所需要的资料,以及评标比选所遵循的程序。

            对国内承包商的优惠

  4、通过国际竞争性招标,在选择土木工程承包商时,根据下列规定,对如下定义的合格的国内承包商应给予优惠:
  (a)为了使国内承包商享受优惠,首先应将所有响应性投标按下述两个类别分类:
  (i)Ⅰ类:根据下述第5段所规定的原则有资格享受优惠的国内承包商和合资企业的投标;
  (ii)Ⅱ类:其他承包商的投标。
  (b)每一类别的最低标应通过对这些标的每一类所有评价过的标书对比而确定。
  (c)这样评出的最低标应互相对比,如果对比的结果是Ⅰ类标为最低标,那么它将被选中签订合同。
  (d)但是,如果上述(c)小段的比较结果是最低标为Ⅱ类标,则需进一步与Ⅰ类的最低标进行比较。仅仅是为了进一步比较的目的,应对Ⅱ类标的最低标价向上作调整,即增加投标价的百分之七点五(7.5%)。通过这一轮的比较后,如果Ⅰ类标被确定为最低标,则选定其签订合同,否则,选定Ⅱ类标的最低标签订合同。
  5、国内承包商有资格享受优惠,但必须满足下列标准:
  (i)必须是在中华人民共和国注册的企业;
  (ii)企业的大部分所有权为中华人民共和国国民所有;
  (iii)企业不得将工程总值百分之五十以上的工程分包给国外的承包商。
  国内承包商和国外合作伙伴组成的合资企业只有满足下列标准才能有资格享受优惠:
  (i)根据上述原则,国内的一方或几方可有资格单独享受优惠;
  (ii)若没有外方的合作,国内企业在技术或财务方面不具备承担该合同工程的资格;
  (iii)根据拟议的安排,国内企业至少将完成合同工程价值的50%的工程量。
  6、申请享受优惠待遇的承包商将被要求提供一些必要的资料(其中包括所有权的详细资料)作为其资格审查资料的一部分,以便根据上述适用标准确定一个特定企业或企业集团是否有资格享受优惠。
  7、招标文件中应清楚地注明如上所述的能给予的优惠,认定企业享有优惠资格的标准以及评标比选所遵循的程序。

 附件五:     项目的执行、培训和其他事项

             全面监督和协调

  1、借款人应敦促交通部为本项目的实施提供全面监督和协调以确保本项目的实施得到令人满意的监控。

                培训

  2、借款人应敦促交通部对本项目所提供的培训予以协调。交通部应就项目实施期间为借款人的同港口部门有关的机构的人员培训提供一份培训计划,并通过中国人民银行提交给亚行审查并征得亚行的同意。
  3、为了确保海外培训的成果能够得以广泛的推广,借款人应敦促交通部组织省际短训班并予以协调,在短训班中,回国的受训人员将担任教员,为借款人其他港务局的主要职员提供培训。

               环保方面

  4、借款人应确保《环境影响评价报告摘要》中提出的环保调节措施、环境监测计划和推荐意见得以实施。环境监测计划应包括对海水养殖场和渔轮修造厂进行拆迁安置所产生的社会影响等内容。

               财务条款

  5、借款人应采取所有必要的措施,从而确保烟台港务局能满足《项目协议》附件第3段、第4段财务条款的要求。若采取了所有的其他措施之后,烟台港务局仍需满足《项目协议》附件第3段和第4段财务条款的要求,那么借款人应保证于1996年12月31日之前批准交通部向借款人的国家计委提出的港口费率上调计划。

             项目的审查和监控

  6、借款人应根据《项目协议》附件第10、11、12段的要求,为项目实施进度的监控提供合理的安排。