如何认定格式条款/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 02:53:22   浏览:8050   来源:法律资料网
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如何认定格式条款

郭辉


  合同条款是对合同当事人权利义务的描述,是确定当事人是否违约的根本依据因此,合同中某一内容是否构成格式条款往往尤为违约之诉中的争点所在。合同法第三十九条第二款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订,并在订立合同时未与对方协商的的条款”。根据这一规定,格式条款的根本特征是其内容上的单方事先决定性。
  有文章认为,格式条款是单方意思表示,即一方当事人直接把自己的意思强加给对方,剥夺了对方进行意思表示的权利;并进而认为,由单方事先拟订的内容在合同成立后仍然可以自动进入合同尤为格式条款。
  这种观点显然是值得商榷的。格式条款的单方事先决定性,仅系就其内容而言。但由单方事先拟订的内容是否可以进入合同从而成为格式条款仍旧取决于双方当事人是否就此内容达成合意,因为合意是合同的本质特征格式合同或格式条款也不能例外。也就是说,虽然格式条款的内容由使用人(即格式条款提供方)单方事先决定,相对人不得就此提出任何变更,但后者仍旧享有是否缔结合同的自由—对格式条款他既可以选择全盘接受,也可以选择彻底走开。由使用人单方事先拟订但未经相对人同意的内容不构成格式条款或者说其存在将变得毫无意义。因为“任何人不得被未经其同意的义务所约束”。在普遍使用格式条款的传统垄断待业逐渐引入市场竞争的时代背景下,强调格式条款进入合同的合意性特征,对于充分保护相对人权益具有前所未有的现实意义。
  判定格式条款是否已经当事人合意进入合同,根据仍然是双方是否依法完成了缔约程序。此时需要强调的是格式条款使用人是否履行了其对格式条款的提示义务。所谓提示义务,是指在合同缔结前或缔结过程中,格式条款使用人应以合理方式告知相对人格式条款的存在及其内容,并在相对人需要的时候给予必要说明,以利相对人决定是否与其缔约。在使用人以合理方式履行提示义务之后,法律即推定相对人了解了格式条款的存在及其内容。在此基础上,相对人如果仍然以明示或默示方式作出了与使用人缔结合同的意思表示,根据合同法第二十二条规定:“承诺应当以通知的方式作出但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”,即可判定承诺成立(格式条款可以默示方式达成合意已构成交易习惯),格式条款因而进入合同。如果使用人在缔约前或缔约过程中未地相关格式条款履行提示义务,或以出具收据方式及其他方式于合同成立后展示格式条款,均可认定该格式条款在当事人的合意之外,即格式条款未进入合同,对当事人不可能产生合同约束力。换言之,格式条款于欲速则不达成立后的补入是不被允许的,因为合同已经缔结,而缔结合同应当是相对人对缔约前他所了解的全部缔约条件进行综合衡量的结果。我们有理由认为,如果相对人当时就了解嗣后欲被补入的格式条款他完全有可能放弃缔约。如果法律允许这种补入,其结果无异于助长投机。对当事人没有约定或约定不明的事项,只能依据合同法规定的补缺规则进行补缺。
  值得一提的是,由行业主管部门制定的内部业务规范,并不具有法律规范性质,仍然属于私人契约的范畴,只有经使用人提示,才能进入合同并在符合合同效力的规定的情况下对相对人产生约束力。
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三亚市人民政府办公室关于印发《三亚市城乡居民基本医疗保险费征缴办法》的通知

海南省三亚市人民政府办公室


三亚市人民政府办公室关于印发《三亚市城乡居民基本医疗保险费征缴办法》的通知



三府办〔2009〕246号



各镇人民政府,各区管委会,市政府直属各单位:


  《三亚市城乡居民基本医疗保险费征缴办法》已经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

二OO九年十月二十八日



三亚市城乡居民基本医疗保险费征缴办法



  第一章 总则



  第一条 为保障三亚市城乡居民基本医疗需求,建立健全多层次的社会医疗保障体系,促进社会和谐建设,根据《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》(中发〔2009〕6号)及省政府有关规定,结合本市保险费征缴工作实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法仅适用于城乡居民基本医疗保险费征缴工作。


  第三条 海南省三亚地方税务局社会保险费征稽局是三亚市城乡居民基本医疗保险费的征收机关。



  第四条 三亚市两区 “社会事务服务中心”(简称“服务中心”)、各镇 “社会事务办公室”(简称“事务办”)、村(居)委会、大中专院校学生处和农垦各农场社保科是城乡居民基本医疗保险费的征收单位,业务上接受征收机关的指导和监督。



  第二章 实施范围和保障对象



  第五条 具有本市户籍,未纳入城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的城乡居民(含农垦居民)。


  本市各高校、中等专业学校、中小学在校学生和少年儿童。


  经市政府批准,参加城镇从业人员基本医疗保险确有困难的关闭破产企业退休人员和困难单位职工。


  未参加城镇从业基本医疗保险的灵活就业人员。


  在本市暂住一年以上,且参加城镇从业人员基本医疗保险确有困难的农民工。



  第三章 征缴标准



  第六条 城乡居民基本医疗保险基金按照个人缴费、政府补助、社会扶持等多种渠道进行筹集。其筹资标准分为二个档次,家庭中符合参保条件的成年人应选择同一档次的筹资标准。


  (一)一档筹资标准:成年人每人每年270元,其中个人缴费100元,中央补助60元,省财政补助18元,市财政补助92元;未成年人(在校学生、儿童)每人每年180元,其中个人缴费30元、中央补助60元、省财政补助18元,市财政补助72元;


  原参加城镇基本医疗保险的参保人及所有未成人应参加一档缴费;



  (二)二档筹资标准:成年人每人每年190元,其中个人缴费30元、中央财政补助60元,省财政补助18元,市财政补助82元。


  原参加新农合的参保人或新参保人员可自由选择参保档次。


  城乡居民基本医疗保险筹资标准由市政府根据本市经济发展和城乡居民基本医疗保险基金收支情况适时调整。


  第七条 城镇低保对象(含低保残疾人)、一、二级残疾人、无城镇职工基本医疗保险的城镇优抚对象按一档标准执行和特殊困难家庭人员以及城镇低收入家庭60周岁以上的老年人,个人缴费部分由财政全额代交。城乡三、四级成年残疾人和未成年残疾人按所选参保档次减半征收。


  首次参加城乡居民基本医疗保险的大中专学校新生(含高等院校、中专、技校)可缴纳入学当年9月至次年12月一年零四个月的保险费,以当年缴费基数为准。


  第八条 城乡居民基本医疗保险的征收日期为9月1日至12月31日,保障期限为次年1月1日至12月31日;从未参加本市城乡居民基本医疗保险的大中专学校新生(含高等院校、中专、技校学生)参保缴费后,从新生入学9月起至次年12月31日享受医疗保险待遇。



  第四章 缴费工作流程



  第九条 已参加2009年度缴费的城乡居民持户口簿、医保证,新参保的城乡居民持户口簿、身份证及其复印件,一寸照片一张(城镇低保人员及优抚对象、残疾人附带有效证件及其复印件)以家庭为单位就近到村(居)委会社保站申报登记、缴费,同时参保人领取医保证和收款收据。大中专院校、中小学校等未配置城乡居民医疗征收信息系统的单位,应采用电子表格的形式录入人员信息,制作缴费明细表,送到临近居委会打印票据后,返还学校,交给参保人。


  已参加2009年度新农合的参保人仍按原有征收模式由村民小组代收,村民小组长负责,以户为单位填写申请登记表(农户填写),一户一份。村民小组长或文书每周向村委会上交一次代收款,村委会每周向事务办结算一次。村委会指定专人将款项存入我局的指定账户(一个村委会只能存入一个指定账户),随后立刻将申请登记表和缴款凭证(银行票据须注明所属辖区)交给事务办专管员,清单金额与缴款凭证金额核对无误后由事务办专管员通过我局的征收系统录入并打印票据后返还村委会,交给参保人。


  第十条 三亚城乡居民基本医疗保险各相关部门职责。



  (一)各区社保中心、镇、农垦负责具体征收工作。负责宣传发动本辖区内符合条件的城乡居民到指定地点登记缴费,并承担票据领取、打印、审核、对帐、汇总上报等职责。


  (二)三亚市卫生局负责协调原新农合参保人员资料的移交工作。


  (三)三亚市教育局对全市中小学校、幼儿园下发参保文件通知缴费,并协助征收机关做好参保工作。


  (四)三亚市民政局负责提供本市城乡低保人员和无城镇职工基本医疗保险的城镇优抚对象姓名、身份证号码等数据。


  (五)市残联提供本市残疾人员姓名、身份证号码、残疾等级等数据。


  第十一条 缴费方式。


  1、城乡居民基本医疗保险费由参保人到村(居)委会缴费,或由村委会以现金方式统一收齐款项。


  2、城乡居民基本医疗保险费统一存入三亚地税社保费征稽局12个待解户。


  3、城乡居民基本医疗保险费缴款单据采用城乡居民医疗征收系统电脑打印,暂用《海南省城镇居民基本医疗保险基金收款收据》,加盖各自专用印章。


  第十二条 参保人缴费成功后,镇事务办、农垦社保科、村(居)委会对《海南省城镇居民基本医疗保险基金收款收据》按以下程序处置:


  1、“收款收据”第一联交给征稽局作对账凭证。


  2、“收款收据”第二联作为缴费人的回执单。


  3、 “收款收据”第三联交由镇事务办、农垦社保站,村(居)委会、学校留存。


  4、作废票据送交社保费征稽局计财科核销。


  第十三条 各镇、河西各居委会、河东各村(居)委会、农垦各经办人员应分别于每周一、二、三、四向社会保险费征稽局计财科报送缴费票据,每次所送的银行现金存款凭证必须和所送缴费收据金额一致,并注明汇总金额、人数、所含单位等相关信息。



  第十四条 社会保险费征稽局计财科收到单据后,即时进行核对金额。如不能即时核对必须在一周内核对完毕,反馈给相关人员。



  第五章 其他



  第十五条 无缴纳社会保险费能力的国有企业职工参加城乡居民医疗保险后,如果国有企业在按规定改制、关闭、破产清算并缴纳职工基本医疗保险后,退出城乡居民医疗保险,个人缴费转入城乡居民医疗保险统筹基金,按规定享受城镇职工基本医疗保险待遇。


  第十六条 提倡有条件的用人单位或村(居)委会以福利方式对职工家属和居民参保个人缴费部分给予补助;鼓励社会团体、企业和个人捐助。



  第六章 法律责任



  第十七条 征收机关及相关单位违反规定,有下列行为之一的,依据《海南省城镇从业人员基本医疗保险条例》第五十二条规定,由上一级行政机关责令其限期改正,追回被挪用或流失的基本医疗保险基金;有违法所得的,没收违法所得,并入城乡居民基本医疗保险基金;对其单位主要负责人、直接责任人分别追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:


  1、未按规定将城乡居民基本医疗保险费及时转入待解户或国库的;


  2、贪污、截留、挪用城乡居民基本医疗保险费的;


  3、擅自减、免或增加城乡居民应缴纳的基本医疗保险费的;



  第十八条 征收机关及相关单位的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,影响城乡居民基本医疗保险费正常征缴工作的,依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。致使城乡居民基本医疗保险费流失的,追回被流失的基本医疗保险基金;有违法所得的,没收违法所得,并入城乡居民基本医疗保险基金,构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第七章 附则



  第十九条 本办法具体应用问题,由海南省三亚地方税务局社会保险费征稽局负责解释。


  第二十条 本办法自2009年10月28日起施行。


杭州市司法局关于印发《杭州市法律援助业务档案管理办法》的通知

浙江省杭州市司法局


杭州市司法局关于印发《杭州市法律援助业务档案管理办法》的通知
杭司[2004]37号


各区、县(市)司法局,市直律师事务所:
  现将《杭州市法律援助业务档案管理办法》印发给你们,请遵照执行。执行中遇到问题,请及时与市法律援助中心联系。


二○○四年四月一日

杭州市法律援助业务档案管理办法

法律援助业务档案是法律援助中心履行法律援助职能,为贫困群体提供法律帮助的真实记录。它体现了援助机构的基本职能和社会作用。
为加强法律援助业务档案的归档和管理,根据《档案法》及有关规定,制定本办法。
第一条 法律援助业务档案(简称业务档案)是指律师办理法律援助案件时所形成的文件材料。
第二条 业务档案卷宗材料由法律援助案件承办人员负责整理,法律援助中心(简称中心,下同)统一归档。
第三条 中心收到承办律师办结的案件基本材料后进行审查,认为符合要求的,按统一要求格式进行归档,材料不齐全的,退回补充。
第四条 业务档案的立卷归档具体要求
一、业务档案分为诉讼和非诉讼二类,诉讼类包括刑事(含刑事辩护和刑事代理)、民事代理、行政诉讼代理;非诉讼类包括代书、谈判、调解、仲裁代理和其他非诉讼业务。
二、业务档案实行一案一卷,一卷一号。
三、法律援助案件承办人员(简称案件承办人员,下同)承办业务用的各种证明材料、往来公文、谈话笔录、调查记录等,必须用钢笔书写、签发或打印,要求字体工整、清晰,并一律采用A4纸,原件非A4纸的,应粘贴在A4纸上。
四、业务案卷必须使用与A4纸同样大小的纸张。
第五条 业务案卷材料的收集、整理和排列顺序
一、案件承办人员接受指派开始承办案件时,即应同时注意收集保存有关材料,着手立卷的准备工作。
二、案件承办人员应在案件办理完毕后,即全面整理、检查办理该案的全部文书材料,要补齐遗漏的材料,去掉不必立卷归档的材料。
三、对已提交法院、仲裁机构或有关部门的证据材料,应将其复印件或副本入卷归档。对不能附卷归档的实物证据,承办律师可将其照片及证物的名称、数量、规格、特征、质量检查证明、保管处所等记载后归档。
第六条 业务档案内归档材料应按照诉讼程序的客观进程或时间顺序排列。具体顺序为:
一、刑事卷
1、侦察阶段:
刑事法律援助指派通知书;
刑事法律援助公函;
为犯罪嫌疑人提供帮助的委托协议;
会见犯罪嫌疑人函;
会见犯罪嫌疑人笔录;
其他材料(取保候审申请书、控告、申诉申请书等等)。
2、审查起诉阶段:
刑事法律援助指派通知书;
刑事法律援助公函;
刑事辩护委托书;
会见犯罪嫌疑人函;
会见犯罪嫌疑人笔录;
相关证据材料复印件(起诉意见书等);
其他(提请调查取证申请书、律师调查材料等)。
3、审判阶段:
刑事法律援助指派通知书;
刑事法律援助公函;
刑事辩护委托书;
起诉书(上诉书、抗诉书);
阅卷笔录(主要证据材料复印件);
会见被告人会见证明;
会见被告人会见笔录;
律师调查记录(证据材料);
出庭通知书;
出庭笔录;
辩护意见(代理意见、辩护词、代理词);
刑事判决书、裁定书、(上诉书);
其他。
二、民事代理
民事法律援助指派通知书;
民事法律援助公函;
授权委托书;
委托代理合同;
起诉状、上诉状或抗诉书,答辩状;
阅卷笔录(材料复印件);
询问当事人谈话笔录;
调查材料(律师自行调查证据,包括书证、物证、证人证言);
诉讼保全申请书和法院裁定书(证据保全申请、先行给付申请);
出庭通知书;
出庭笔录;
代理词;
判决书、裁定书、调解书;
三、行政诉讼代理
法律援助中心指派通知书; 法律援助公函 ; 授权委托书;
委托代理合同; 起诉状、上诉状或抗诉书,答辩状;
阅卷笔录(证据材料复印件); 询问当事人谈话笔录 ;
律师调查的证据(包括书证、物证和证人证言);
出庭通知书;
开庭笔录;
代理词; 行政判决书 、裁定书。
四、非诉讼案件
法律援助中心指派通知书;
授权委托书 ;
委托代理合同;
中心介绍信及相关的其他手续;
询问谈话笔录;
委托人提供的证据材料;
律师收集调查的材料;
律师出具的法律意见书,或草拟的法律文书,具体办理的法律事务活动的记录等;
各种非诉讼文书;
第七条 终止办理的法律援助案件,案件承办人仍应按上述各类业务排列顺序立卷归档,卷后应附上终止法律援助的相关依据。
第八条 法律援助业务档案装订要求
一、业务档案的装订要求按统一格式,一律使用阿拉伯数字逐页编号,页号位置打在正面右上角。卷内目录统一电脑制作。
二、装订前要进一步整理文书材料,对破损材料要修补、复制,复制件放在原件后一并立卷,对字迹难以辨认材料应当附上手抄件,主要外文材料要翻译成中文附后。需附卷的信封要平放,并保留邮票。
三、装订案卷使用棉线绳,三孔钉牢。
第九条 法律援助案卷应在案件办结后十五日内整理立卷装订,交由法律援助中心档案管理员统一归档。
第十条 档案保管员接收档案时应当进行审查,对不符合立卷规定要求的,可退回立卷人重新整理,合格后办理移交手续。
第十一条 档案管理员对归档档案应在案卷封面左上角加盖“归档”章。
第十二条 对已接收的案卷,按类别(分诉讼和非诉讼)、保管期限、年度顺序排列编号,绝密案卷单独编号。
第十三条 同一案件由于审级改变或其他原因形成几个案号的案卷,应合并保管,合并保管的原则是按时间顺序形成的后卷随前卷保管。
第十四条 档案管理员必须编制《案卷目录》和必要的检索卡片。
第十五条 借阅档案必须履行一定的审批和登记手续,限定借阅期限,因特殊情况不能按期归还的应办理延期手续。
第十六条 原案件承办人因工作需要,可以调阅原承办案件已归档的案卷。
第十七条 外单位或当事人要求借阅法律援助业务档案的,应出示调卷申请,经主任批准,办理好借阅登记手续。
第十八条 凡涉及国家机密或个人隐私的业务档案,以及当事人要求保密的档案,一律不得借阅和查阅。特殊情况必须查阅的,需报同级司法行政机关批准。
第十九条 凡经批准允许查阅的档案,可以摘抄或复印所查阅的内容,但密级档案不在此列。
第二十条 对查阅或借出的业务档案,由档案管理员负责催还。返还时如发现案卷被拆、文件材料短缺、涂改、增删、污损等情况,应立即向中心领导汇报并及时追查。
第二十一条 档案管理人员必须严格遵守保密制度,保守国家机密和当人事秘密。不得违反制度向任何人提供档案和扩大利用范围,不得向他人泄露档案的内容。
第二十二条 业务档案的保管期限规定为永久、长期、短期三种。
凡属于需要长远查考、利用的业务档案,列为永久保管。
凡属于长时期需要查考、利用,作为证据保存的业务档案,列为长期保管,保管期限为二十年至六十年。
凡属于一般时间需要查考、利用、作为证据保存的业务档案,列为短期保管,保管期限为五年至十五年。
第二十三条 业务档案的保管期限,从案卷归档后的下一年起算。
第二十四条 业务档案的具体保管期限,参照《法律援助律师业务档案保管期限表》(见附件)。
第二十五条 档案室的档案目录登记簿、档案移交登记簿、档案销毁登记簿、档案检索卡片列为永久保管(提供相关蓝本)。
第二十六条 对于超过保管期限的档案应定期进行鉴定。鉴定工作由中心主任、档案管理员和律师组成鉴定小组共同进行。
第二十七条 经鉴定,对仍有保管价值的案卷,应采取提高保管期限档次的办法延长保管期限。对确无保存价值的档案应登记造册,连同销毁报告一并报同级司法行政机关,经书面批准后予以销毁。
第二十八条 为防止遗失和泄密,销毁档案应由两人负责监销,监销人应在销毁清册上签字。
第二十九条 档案库房应防火、防盗、防潮、防高温、防鼠、防虫、防光、防污染。室内要保持清洁、整齐、通风。
第三十条 档案库房要专用,不得存放与档案无关的物品。严禁在库房內外存放易燃、易爆物品。
第三十一条 随卷归档的特种载体档案,应单独存放,防止磁化,并根据保管期限定期复制。
第三十二条 档案管理人员应定期对档案进行检查和清点,对于破损、虫蛀、鼠咬、字迹褪色的档案要及时采取防治措施,并进行修补和复制。发现案卷丢失的,应立即向有关领导报告,并积极查找。
第三十三条 档案管理人员因岗位变动或调动工作时,应做好档案移交工作,办理交接手续。
第三十四条 本《办法》自公布之日起施行。


附件:

法律援助律师业务档案保管期限表

一、刑事档案:
(一) 具有下列情形之一的永久保管:
1、危害国家安全判处有期徒刑五年以上,普通刑事犯罪判处十五年以上的案件;
2、反映一定的社会历史情况并有代表性的或有重大影响或对律师业务研究有重大参考价值的典型案件;
3、重大涉外案件;
4、对案件的定罪量刑,律师有重大不同意见的案件;
5、其他需要永久保管的案件。
(二) 具有下列情形之一的长期保管:
1、危害国家安全判处有期徒刑不满五年(包括判处拘役、管制、剥夺政治权利、免予刑事处分及缓刑)的案件;
2、普通刑事犯罪判处五年以上不满十五年有期徒刑的案件;
3、一般涉外案件;
4、其他需要长期保管的案件。
(三) 具有下列情形之一的短期保管:
1、判处五年以下有期徒刑或给予其他刑事处罚的案件;
2、其他需要短期保管的案件。
二、民事代理档案:
(四) 具有下列情形之一的永久保管:
1、房屋、土地、山林、水利(水面)等不动产权益纠纷案件;
2、反映一定社会历史情况有代表性的案件;
3、在本地区以上范围内有重大影响的案件;
4、诉讼标的在五十万元以上的案件;
5、较大的涉外案件;
6、对律师业务研究有重大参考价值的案件。
(五) 具有下列情形之一的长期保管:
1、诉讼标的在十万元以上不满五十万元的案件;
2、一般涉外案件;
3、疑难的离婚和离婚涉及子女、财产的案件;
4、赡养、抚养案件中需要长期供养生活费的案件;
5、在本地区有重大影响的案件;
6、缺席判决的案件;
7、宣告失踪、死亡的案件;
8、其他需要长期保管的案件。
(六) 具有下列情形之一的短期保管:
1、一般民事案件;
2、其他需要短期保管的案件。