司机变卖雇主车辆的行为如何定性/任全辉

作者:法律资料网 时间:2024-06-22 18:41:59   浏览:8271   来源:法律资料网
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【摘要】:盗窃罪与侵占罪都属侵犯财产型犯罪的范畴,两者在犯罪的主观方面以及侵犯的客体上基本相同,因此在司法实践中对盗窃罪和侵占罪如何界定,确实有一定的难度,但两罪在客观方面又有区别。本文依据司法实践并结合法理,就盗窃罪和侵占罪的区分方法提出相关见解,以指导检察工作实践。
一、基本案情
犯罪嫌疑人金凤明,男,文盲,24岁,辽宁省凌海市安囤乡龙王村人,在甘肃省肃北县大红山锰矿打工。
2007年6月,甘肃省肃北县大红山锰矿从业人员刘小文雇佣金凤明驾驶价值10万元的东风自卸车在矿山上拉矿。2007年7月27日,趁雇主刘小文不在矿山之际,金凤明私自将车开到敦煌市北关旧货市场何某处,以王强的名义谎称自己的车辆年久破损不能继续使用,现准备以废铁价格出售。经商议,以每公斤1.6元的价格,总计l6000元成交。由于金某无任何身份证明及车辆手续,何某先付9000元,等金凤明将手续齐全后再付剩余部分,金凤明拿到9000元后逃离敦煌。
二、办案经过
本案由肃北县公安局以犯罪嫌疑人金凤明涉嫌盗窃罪立案侦查,2007年10月31日提请批准逮捕。侦查终结后肃北县公安局认为犯罪嫌疑人金凤明已非法占有为目的,秘密窃取他人财物,且数额巨大,触犯《中华人民共和国刑法》第264条的规定,涉嫌盗窃罪,故移送肃北县人民检察院审查起诉。
本案经肃北县人民检察院审查后认定:犯罪嫌疑人金凤明和雇主刘小文是雇佣关系,在犯罪嫌疑人金凤明将车变卖前,一直由金凤明代为保管车辆。因此,金凤明虽主观上具有非法占有他人财产的故意,但没有实施秘密窃取的犯罪手段,不具备盗窃罪的主客观构成要件。但犯罪嫌疑人将他人的合法财产非法占有,侵犯了他人的合法财产权,且携款潜逃,拒不退还,符合《中华人民共和国刑法》第270条的规定,涉嫌侵占罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条和最高人民法院第一条第一款的规定,侵占罪属于自诉案件,由受害人自行提起诉讼,追究犯罪嫌疑人的刑事责任,应当由人民法院直接受理。
基于以上理由,此案经肃北县人民检察院检察委员会集体研究,认为该案符合侵占罪的主客观构成要件,为自诉案件,不属于本院管辖范围。因此,肃北县人民检察院将案件退回肃北县公安局,建议由公安部门告知受害人刘小文依法向肃北县人民法院起诉,以追究犯罪嫌疑人金凤明的相关刑事责任。肃北县公安局向受害人刘小文告知诉讼权利后,因刘小文追回丢失车辆,故放弃了诉讼权利,后犯罪嫌疑人金凤明被释放。
三、分歧意见
在对本案的处理过程中,对犯罪对象的认定以及案件定性都存在较大的分歧,争议的的焦点是雇工金凤明对雇主刘小文东风自卸车是否存在代为保管的法律关系。对于此案的办理过程中有两种不同意见。 第一种意见认为,金凤明的行为构成盗窃罪,对象也是这辆价值10万元的汽车。理由是:一是刘小文虽将东风康明斯自卸车交与金凤明驾驶在矿山转矿,但刘并没有将自卸车交付于金凤明保管,只存在雇佣关系。因此,他们之间的代为保管的法律关系不能成立。二是金凤明趁雇主刘小文不在矿山之际,开走刘小文的车,该行为属于以秘密手段窃取他人财物,数额巨大,构成盗窃罪。至于金凤明将车变卖,应属于其对赃物的处理。
第二种意见认为,金凤明的行为构成侵占罪,对象是东风康明斯自卸车。理由是:金凤明系刘小文雇佣的司机,金与刘系雇佣关系,金凤明对雇主刘小文的车有保管的义务,案发时因刘小文不在矿山,对雇主刘小文车辆也有保管、看护的义务。也就是说,车的主人是刘小文,但金凤明对此有保管义务。尽管嫌疑人金凤明利用这一特殊身份,采取秘密手段背着刘小文将车辆以年久破损的理由以废铁出售,但是这种手段只是为了掩盖其侵占行为而已,而金凤明的行为明显有将代为保管的他人财物占为己有的性质。至于金凤明将雇主的车开走后变卖,并携款潜逃,属于拒不返还保管的财物,其行为应认定为侵占罪。
四、法理评析
从法理上讲,盗窃罪和侵占罪都属侵犯财产罪的范畴,两者在犯罪的主观方面以及侵犯的客体上基本相同,都有非法占有他人财物的主观故意,侵占罪的犯罪行为方式可以表现为盗窃等行为。但两罪在客观方面又有区别,应该说从法律规定上讲,两罪是不难区分的。刑法第264条的表述为:盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,依法应当追究被告人刑事责任的行为。刑法第270条的表述为:侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物占为己有,将他人遗忘物或者埋藏物占为己有,数额较大,拒不交出的行为,本条罪,告诉的才处理。
但在司法实践中,盗窃罪与侵占罪存在着许多相似之处,要搞清两者之间的界限绝非易事 ,但又不是没有规律可寻,盗窃罪与侵占罪还存在着一些本质的区别:首先,两罪在对财物的取得方式上不同。盗窃罪是基于非法占有的目的,采用秘密的手段,将本属他人的财物,据为己有。换言之,盗窃罪在财物的取得方式上是非法的,在主观上和客观方面都有严格意义的秘密性。侵占罪是在财物的取得方式和主观目的方面秘密性没有盗窃罪要求的强。依据法理,侵占罪是通过合法的手段占有他人的财物,既可以通过合同、约定等合法的民事方式取得对财物的占有,或者通过先占的方式对得对财物的占有(遗忘物和埋藏物),只是行为人在占有财物的情况下,由于各种原因导至其产生非法占有的目的。其次,两罪的犯罪对象也不完全一致。由于侵占罪与盗窃罪都属于侵犯财产罪,因此,两罪的犯罪对象从总体上而言是一致,但在犯罪对象上也有一定的区别。盗窃罪的侵犯对象是行为人在犯罪前由他人占有的财物;侵占罪的犯罪对象是行为人在实施犯罪之前已经持有的他人财物。这也是盗窃罪与侵占罪的主要区别之一。第三,犯罪故意产生的时间不同。盗窃罪的犯罪故意产生于行为人占有行为之前;而侵占罪的犯罪故意产生于行为人占有行为之后。因此,如果即将构成侵占罪的行为人在权利人要求其归还财物时能够及时归还,则不构成侵占罪。
结合本案,侦查机关与公诉机关就犯罪嫌疑人金凤明非法占有他人财物的犯罪目的不存在疑义,本案究竟定盗窃罪,还是侵占罪,只有结合相关法律规定及司法实践仔细分析被告人的主观目的及客观行为后才能正确把握。
(一)运用主客观相一致原则分析金凤明行为的犯罪性
在本案中,金凤明有两个行为涉及是否需要刑法评价,一是将雇主的车开出矿区的行为。二是将东风自卸车按废铁变卖的行为。
1、分析金凤明将车开出矿区的行为。金凤明主观上是否具有将该车占为己有的故意?回答是肯定的。金凤明趁车主不在的情况下将车开离矿区,以便窃取雇主车辆后能够顺利逃走。可见,金凤明具有将车占为己有的故意,金凤明的行为自然可能构成需要非法占有为构成要件的犯罪,诸如盗窃罪、侵占罪等。
2、分析金凤明将车辆以废铁变卖的行为。车辆的所有权属于雇主刘小文,金凤明在没有在刘小文许可的情况下无权将刘的财物占为己有。对这辆东风自卸车而言,金凤明非法占为己有的故意明确,对将车辆以废铁变卖的行为只是其非法占有他人财物行为的延续,按照主客观相一致的刑事责任原则,金凤明应当为自己的行为承担刑事责任。
(二)运用财物控制关系剖析案件的定性
从运用主客观相一致原则分析金凤明行为的犯罪性,我们仍然无法确定金凤明到底是犯盗窃罪还是侵占罪。在盗窃、诈骗、侵占等非法占有型财产犯罪中,人对财物的控制问题往往成为划分罪与非罪、此罪与彼罪以及犯罪既未遂形态的关键因素。认定人对财物的控制、支配关系,应当把握两个要素:一是要看客观上人对财物有无事实上的控制、支配力;二是要看人的主观上是否形成控制、支配财物的意识。
本案中,涉及的物为东风自卸车,涉及的人有两个,即雇主刘小文和雇员金凤明。厘清他们的关系是对该案正确处理的前提。
1、关于车的保管关系。本案对金凤明行为定性的分歧焦点在于行为人所持之物是否代为保管的他人财物,而基于此协议形成的保管关系究竟有无成立,直接关系到金凤明的行为应当怎样定性。判定此协议的效力和该协议是否成立、生效,这是一个民法上的问题,但是在这一个刑事案件中,我们必须首先解决这个民事法律关系的问题,才能明了案件的定性问题。根据《中华人民共和国合同法》第十九章对保管合同的规定,保管合同是不要式的合同,即不规定特别形式的合同。从双方雇佣合同内容来看,雇工金凤明履行自己的义务首先要占有或持有东风自卸车,其次为保证义务的履行,金凤明必须要对车辆实施必要的保管措施,确保车辆的安全使用。所以,本案中雇工金凤明对雇主刘小文东风自卸车的代为保管义务是一种雇佣合同上的附随义务,金同明对车具有代为保管之责,拥有车辆合法的占有权。从本案看,金凤明在获得合法占有代为保管车辆的情况下,擅自非法处理,变相获得车辆的所有权,而其携款潜逃的行为我们可以视为具有拒不退还或拒不交出的行为。因此,金凤明的行为符合侵占罪构成的主客观要件,涉嫌侵占罪。
2、关于车的控制关系。刘小文系车主,对车当然有控制、支配权;金凤明系刘小文雇佣的司机,直接驾驶该车,该车在金凤明的实际控制之中。也就说,汽车的控制主体有两个:雇主刘小平和雇佣的司机金凤明。那么,他们两个控制主体的关系如何?对此,应当具体情况具体分析,如果雇主刘小文在矿区,作为车主,其对车的控制、支配力当然大于司机金凤明。雇佣司机金凤明对车的控制处于从属地位,他只能按照雇主的授意驾驶车辆,没有独立支配、处分车辆的权利。如果雇主刘小文不在矿区,汽车事实上处于司机金凤明的控制之下,雇主对汽车失去了有效的控制力。本案案发时,雇主刘小文不在矿区,司机金凤明是该车的实际控制者,而金凤明具有非法将该车占为己有的故意,其擅自开出车辆并变卖的行为,按照主客观相一致的刑事责任原则,只可能构成侵占罪。
通过以上评析,我们同意第二种意见,犯罪嫌疑人金凤明以非法占有为目的,将雇主的车辆非法变卖的行为,构成侵占罪。
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北京市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法

北京市人大常委会


北京市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法
市人大

第一章 总则
第一条 为了保障妇女的合法权益,促进男妇平等,充分发挥妇女在社会主义现代化建设中的作用,根据《中华人民共和国妇女权益保障法》和有关法律、法规,结合本市具体情况,制定本办法。
第二条 保障妇女合法权益是全社会的共同责任。本市行政区域内的国爱机关、社会团体、企业、事业单位、城乡基层群众性自治组织和个人,应当依照《中华人民共和国妇女权益保障法》和本办法的规定,保障妇女的合法权益。
第三条 妇女应当自尊、自信、自立、自强,提高自身素质,遵守国家法律、法规,尊重社会公德,履行法律规定的义务。 妇女有权依法维护自身的合法权益。
第四条 对保障妇女合法权益成绩显著的组织和个人,各级人民政府和有关部门应当给予表彰和奖励。

第二章 组织机构及其职责
第五条 市和区、县妇女权益保护委员会,由人民政府、人民法院、人民检察院和妇女联合会、工会、共青团委员会等社会团体的负责人组成。委员会的主任委员由人民政府的负责人担任。 委员会的办事机构设在同级妇女联合会。
第六条 妇女权益保护委员会的职责: (一)宣传有关保护妇女权益的法律、法规并监督实施; (二)协调有关部门的妇女权益保障工作; (三)接受对侵害妇女合法权益行为的投诉、举报,并提交有关部门查处,对情节严重的,可以要求有关部门追究责任人员的法律责任;
(四)研究保护妇女权益工作中的重大事项,并向有关部门提出意见和建议。妇女权益保护委员会的成员单位,应当在各自的职责范围内做好妇女权益保障工作。
第七条 乡、镇、街道保护妇女权益组织机构的组织办法及职责参照第五条、第六条规定。

第三章 政治权利
第八条 本市各级国家机关、社会团体、企业、事业单位、城乡基层群众性自治组织,应当为妇女依法参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务创造条件。
第九条 妇女享有男子平等的选举权和被选举权。 本市地方各级人民代表大会的代表中,应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。
第十条 本市各级主管部门,应当制定规划,采取组织措施,做好培养、选拔妇女领导干部的工作。应当重视培养选拔少数民族女干部。
第十一条 本市各级国家机关、基层群众性自治组织的领导机构中,应当有女性成员。 企业、事业单位应当注重培养、选拔女领导成员或者管理人员。
第十二条 本市各级妇女联合会及工会的女职工委员会,可以向上级妇女联合会、女职工委员会或者向有关部门推荐女干部,有关部门应当认真考察,对符合条件的予以任用。

第四章 文化教育权益
第十三条 本市各级人民政府、实施义务教育的学校及女性儿童、少年的父母或其他监护人,应当依照《中华人民共和国义务教育法》及《北京市实施<中华人民共和国义务教育法>办法》的规定,保证适龄女性儿童、少年接受义务教育。
第十四条 本市各类学校应当根据女性青少年特点,进行青春期的心理、生理卫生教育,开展适合女性青少年特点的体育、文化娱乐活动,维护校园秩序,保障女性青少年身心健康发展。
第十五条 本市各级各类学校在录取学生时应当坚持男女平等的原则,不得作出歧视女性的规定。
第十六条 本市各级人民政府及其教育行政部门应当严格执行国务院有关扫除文盲的规定,制定详细规划,结合妇女特点,采取有效的形式开展扫盲工作,限期脱盲。
第十七条 本市国家机关、社会团体、企业、事业单位,应当有计划地对在职妇女进行自尊、自信、自立、自强教育和岗位培训、职业技术教育,帮助女职工提高参与平等竞争的能力。
第十八条 妇女享有从事科学、技术、文学、艺术和其他文化活动的权利,任何单位和个人不得非法干涉。

第五章 劳动权益
第十九条 本市各级人民政府应当采取措施,发展职业介绍机构,为妇女提供就业服务。
第二十条 各单位在录用职工时,除不适合妇女从事劳动的工种或者岗位外,用人单位不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。企业在转换经营机制,改革劳动用工制度过程中,不得以性别为由歧视和排斥女职工。
第二十一条 各单位不得以女职工结婚、怀孕、产假、哺乳为由,降低其工资和福利待遇或者单方解除劳动合同。
第二十二条 各单位必须严格执行有关女职工劳动保护的法律、法规,保护女职工的安全和健康。
第二十三条 女职工在经期、孕期、法定产期和浦乳期享受特殊保护。任何单位和个人都必须执行国家和本市的有关规定,不得擅自减少或者取消女职工的产假或哺乳时间。 女职工在孕期和法定的产期、浦乳期内,晋职晋级、评定专业技术职务不受影响。
第二十四条 各单位应当坚持男女同工同酬的原则,男女职工享受同等福利待遇。各单位在分配、出售福利住房时,应当坚持男女平等原则,不得作出“以男方为主”或者其他歧视妇女的规定。
第二十五条 本市各级人民政府要大力发展社会保险和社会救济事业,为失业、患病、年老或者其他丧失劳动能力致使生活困难的妇女提供物质帮助。
第二十六条 本市逐步完善女职工生育保障制度,实行生育基金的社会统筹。具体办法由市人民政府另行规定。

第六章 财产权益
第二十七条 农村在划分口粮田、责任田,批准宅基地,取得股份合作制企业的股权及其他集体福利方面,妇女享有与男子平等的权利。 农村妇女结婚后,其口粮田、责任田、宅基地应当由户籍所在地按当地标准划分。 农村妇女离婚后,其口粮田、责任田、宅基地户籍所在地不得
剥夺。
第二十八条 保护妇女享有与男子平等的财产继承权。在同一顺序的法定继承人中,不得歧视妇女。
第二十九条 丧偶妇女对公、婆尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人继承公、婆的遗产,其继承权不受子女代位继承的影响。第三址条丧偶妇女再婚或者迁移的,有权自主处理应属本人所有的财产,任何不得干涉。

第七章 人身权利
第三十一条 妇女的生命健康权、人身自由权受法律保护,妇女的人格尊严不受侵犯。
第三十二条 禁止虐待、遗弃女性家庭成员。
第三十三条 严禁拐卖、绑架妇女和收买被拐卖、绑架妇女。任何人不得阻挠解救被拐卖、绑架的妇女。
第三十四条 严禁卖淫、嫖娼。严禁组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫。 禁止雇用、容留妇女与他人进行猥亵活动。 禁止利用旅店、歌舞厅、酒治、咖啡屋、美容院、发廊等场所为前两款所列非法活动提供方便。
第三十五条 禁止侮辱妇女。禁止非法检查、搜查妇女身体。
第三十六条 禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。第八章婚姻家庭权益
第三十七条 妇女的婚姻自主权受法律保护,任何不得干涉妇女的结婚自由、离婚自由。
第三十八条 夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。对夫妻共同所有的财产或者妇女享有份额的家庭共有财产,未经妇女本人同意,其他共有人无权转让、变卖、抵押、典当或者作其他处理。
第三十九条 离婚时,男方不得隐匿夫妻共同财产。
第四十条 离婚时,妇方因分割共同财产或者受领经济帮助所得到的记名有价证券和房屋产权证,原在男方名下的,有关部门应当根据离婚证、离婚调解书或者判决书,为妇方办理证照变更手续。
第四十一条 保护妇女的房屋所有权。男方婚前个人所有的房屋,婚后由双方共同使用、经营、管理多年的,应当视为夫妻共同财产。双方另有约定的除外。
第四十二条 贪污保护妇女的房屋承租权。属于下列情况之一的,离婚时妇方享有与男方同等的承租权: (一)婚前由男方租住,婚后共同使用多年的房屋; (二)婚后由双方或一方租住的房屋; (三)夫妻双方由同一单位职工租住本单位的房屋。
第四十三条 离婚后,女方确实无房居住的,女方所在单位应当予以合理安置。妇方无工作单位或者妇方单位无力解决的,男方有条件的应当帮助其解决。
第四十四条 离婚时处理子女抚养问题,应当有利于维护子女权益的前提下,照顾妇方的合理要求。
第四十五条 妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。男方不得以女方不生育或者生女孩为由,虐待、遗弃妇女。
第四十六条 妇女接受节育手术的,医疗单位必须遵守有关节育手术的规定,保障妇女的安全和健康。

第八章 法律责任
第四十七条 对侵害妇女合法权益的行为,任何单位和个人都可以向有关部门检举、控告。被侵害人有权要求有关主管部门处理,或者依法向人民法院提起诉讼。有关部门和人民法院应当及时受理,认真查处。对检举、控告侵害妇女合法权益行为的人任何单位和个人不得压制或打击报
复。 妇女的合法权益受到侵害时,被侵害人可以向妇女组织投诉,妇女组织应当要求有关部门或者单位查处,保护被保害妇女的合法权益。
第四十八条 违反《中华人民共和国妇女权益保障法》和本办法规定侵害妇女合法权益,其他法律、法规已有处理规定的,依照该法律、法规的规定处理。
第四十九条 有下列侵害妇女合法权益情形之一的,由其所在单位或者上级机关责令改正,并可根据具体情况,对直接责任人员给予行政处分: (一)对有关侵害妇女权益的申诉、控告、检举,推诿、拖延、压制不予查处的; (二)依照法律、法规规定,应当录用而拒绝录用妇女
或者对妇女提高录用条件的; (三)在分配住房和晋职、晋级、评定专业技术职务等方面,违反男女平等原则,侵害妇女合法权益的; (四)以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由辞退女职工的; (五)划分责任田、口粮田以及批准宅基地,违反男女平等原则,侵害妇女合法权益的;
(六)在入学、升学、毕业分配、授予学位、派出留学等方面,违反男女平等原则,侵害妇女合法权益的。
对控告、检举侵害妇女合法权益行为的人进行打击报复的,由其所在单位或者上级机关责令改正并可以给予行政处分;国家工作人员进行打击报复构成犯罪的,依照刑法第一百四址六条的规定追究刑事责任。
第五十条 雇用、容用妇女与他人进行猥亵活动的,比照治安管理处罚条例第十九条的规定处罚;情节严重,构成犯罪的,比照刑法第一百六十条的规定追究刑事责任。
第五十一条 侵害妇女的合法权益,造成财产损失或者其他损害的,应当依法赔偿或者承担其他民事责任。

第九章 附则
第五十二条 本办法具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。
第五十三条 本办法自公布之日起施行。



1994年5月21日

导读提示:建筑施工合同对“工期”有约定的,应按约定工期完工,造成工期延误的,查明是否有增补以及增补后的综合工期是由发包方还是承包方的原因造成,按举证责任分配原则及合同约定的条款处理;“工程量”计算应依据承包方提供的“施工签证、增补协议、工程量清单”及“确认函”等书面证据或者提供其他有效证据确认,无法提供证据的,可由发包方核定。
   
【简要案情】

   2011年4月12日,“青山公司”与“碧水公司”经平等协商订立了《幕墙工程安装合同》,合同约定青山公司(甲方)将小区两栋楼的南立面、西立面的“铝塑板幕墙、铝塑铝窗钢副框、玻璃幕墙工程”包给碧水公司(乙方)施工;工程承包形式为“制作、调整、安装、收尾、清理”;合同第三条约定的工期为九十天;合同第四条约定了施工量及价格;第五条约定了工程价款计算方法。
   合同订立后乙方组织人员进场施工,甲方按约定向乙方支付工程款,施工期内有部分增项。截止2011年11月30日已付工程款3349068.00元。
   青山公司认为碧水公司示按约定完工,总计超过工期108天,合同约定每滞后一天罚款1000元,要求碧水公司承担延期的吊篮租赁费167996.00元;甲方核算的实际施工量为184万元,青山公司认为碧水公司超支工程款,并要求返还给。
   针对青山公司关于工程量、工期、超支工程的诉求,碧水公司认为合同未结算完毕,甲方的要求与事实不符。
   乙方进场后,由于甲方组织混乱,付款不到位,导致甲方工程中的北立面、东立面施工队在多次讨薪未果的情况下于2011年5月30日罢工退场,甲方另行组织施工人员未果后,与我司商量接手其未完成量。
   鉴于上述原因,我司向甲方提出必须保证资金到位、必须保证材料到位、必须保证各方协调一致,不能有任何影响工期因素,并要求甲方专职代表共同发放劳务费用。
   综上,甲方违背事实,我方请求法院予以驳回,并判令甲方与我司结算支付我方未结算劳务费。
   
【争议焦点】

   甲方与乙方之间的“装饰装修合同纠纷”,通过审查可确认以下无争议事实:
   碧水公司收到青山公司给付的工程款总计334万余元;
   碧水公司曾经组织施工人员围困工地,青山公司于2011年10月20日要求撤离施工现场,终止施工合同,双方未经决算;
   合同约定楼面安装具体施工内容有三项,各项目有对应的计价标准和工程定额,增量不加价;
   碧水公司在庭审中自认楼顶不是本公司施工,但将此项工程量列入上报的竣工决算工程量范围;
   双方当事人之间的争议焦点问题集中体现在:
   工程量计算;
   工期计算;
   损失赔偿;
   乙方实际完工工程量情况或甲方给付工程款能否认定为碧水公司实际完成工程量四方面。

【涉案法条】

涉案争议主要是建筑施工合同之争,法律大前提确定在《合同法》范围内,根据查明的案件事实,依据合同法及双方订立的合同条款,首先可以确认:双方当事人平等自愿基础上订立《幕墙工程安装合同》,系两家公司的真实意思表示,内容符合法律法规规定,应认定合法有效。
   处理本案的具体依据:
   1、《合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十七条、第二百八十一条。
   2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
   
【律师评案】
   
   合同约定的工程范围为楼体“西立面及南立面”,实际施工工程量分为“合同内暂定面积”及“合同内增减面积”。

   确认工程量及工程款的依据是:双方订立的书面合同及施工图纸及实际完工情况;碧水公司从2011年4月14日起进场施工,合同约定的工期为九十天计算,日工程量为11700元(1055000÷90天),交工日应为2011年7月14日,施工单位未能按期完工,合同约定的工程量有增有减,根据实际增减为十一万九千余元的工程量计算,增加的工期为十天,工程顺期至2011年7月末。
   碧水公司收到甲方支付的工程款后,领工人员组织工人停工讨薪造成工期延误,碧水公司应当承担违约责任。
   
   二、碧水公司不认可施工量,就自己的主张负有提供证据佐证的责任;
   工程量计算直接影响到当事人的切身利益,关系到案件的公正处理,体现在工程量计算和确认上,本案双方当事人就工程量发生争议,碧水公司负有提供证据证明实际完工量的责任,不能提供证据的,根据发包方的核定确认工程量。经甲方核定碧水公司实际完成包括“合同内”及“合同外”工程量总计价款一百八十六万。
   发包方与承包方订立的合同中明确,承包人主张工程量,应当提供施工签证、增补协议、工程量清单及确认函等书面证据,或者提供其他证据,参照《建设工程工程量清单计价规范》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定,碧水公司对自己提出的反驳主张所依据的事实有责任提供证据加以证明;碧水公司主张书面安装合同以外还与青山公司建立安装施工合同关系,应当就合同订立和具体施工事实承担举证责任,没有证据或者证据不足以证明其主张的,由负有举证责任的碧水公司承担不利后果。碧水公司实际完工量计算,超支工程款应予退回。
   碧水公司认为工程款已经支付完毕,由此逆推已完成“对等价格”的工程量,此项抗辩理由缺乏法律依据。
   依据建设工程施工合同配套规定,发包方支付给承包方款项,均系阶段性工程款,并非竣工结算款,碧水公司向青山公司出具的大多为暂借凭据,必须通过结算程序才能确认碧水公司实际工程量与已收款项是否一致,碧水公司采用逆向思维方式,认为青山公司已付款视同碧水公司已完工的说法难以成立。
   碧水公司代理人称多支工程款系接受青山公司的委托,向施工人员发放工资,此说与碧水公司提交的证据之间产生矛盾,碧水公司提到的“施工人员”系碧水公司提交花名册当中的施工人员,其中的领班人员“鲁某某”系书面安装合同中碧水公司指定的现场代表人,足见碧水公司所谓给青山公司的工人发放薪酬的说法尚缺证据支持。
   
三、承包方延误工期造成“吊篮承租费”及“误工损失”,依据《合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条规定,应当承担违约损失赔偿责任。

   碧水公司抗辩材料进场晚造成误工,青山公司则向法庭提交了关于材料按期进场的证据,碧水公司其主张未能举证证明;依据合同约定及零星增减事实,施工最晚应在2011年7月底前交工,截止2011年10月20日还未完工,由此造成甲方吊篮费租金损失,各项损失额超出约定的违约金,依据合同法规定,发包方有权就超出约定违约金的实际损失向碧水公司提出赔偿,碧水公司对因其违约行为造成的直接损失负有赔偿责任。