浅谈逾期付款违约金的标准/刘顺涛

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 17:20:35   浏览:9990   来源:法律资料网
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生活是多彩、丰富的,情与理的交融、法与情的冲突,一直困扰着世人。随着新世纪的开始,我国的市场经济迅猛发展、导致各种社会矛盾快速增加,所以今天在社会频繁的经济交流中,出于对交易伙伴的不信任及防备,违约金条款被广泛应用于各类合同中。然而,违约金条款在保障交易安全性的同时,其本身的合理与否,往往又会成为交易的不安全因素。违约金的调整制度因此应运而生,下面,笔者从现实生活中较常见的逾期付款违约金的角度,谈谈审判实践中人民法院对违约金调整的标准。
《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本条规定是对违约金进行调整的最基本的法律依据,也是整个违约金调整制度的基础,但其中留有大片法律空白,如实际损失如何界定,过高和过低的界限何在等具体操作中的关键问题均未能加以规定。
因此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条进一步规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”本条规定为法院及仲裁机构认定违约金是否过高或过低提供了幅度上的判断标准,实际上在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中,该解释第16条就规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的规定吸收了之前司法解释工作的成果并进一步加以了明确。
但如果“造成的损失”这一参照基数无法确定,上述30%的标准实际上为一纸空文,无法操作。好在相对于其他违约金纠纷中损失的难以认定,逾期付款造成损失的认定相对有据可循。通说认为,逾期付款导致的损失应由利息损失及其他损失(包括追款费用、诉讼费用等)两部分组成。
利息损失的计算,笔者认为应以银行同期贷款利率为标准。主要理由为:
1、经营者的资金一般来源于银行的贷款而非自身在银行的存款;
2、以存款利率为标准将导致违约人的违约成本降低,不利于保障交易的安全;
最高人民法院《关于逾期付款违约金应当以何种标准计算问题的批复》规定:“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算逾期付款违约金。”另根据中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知(银发[2003]251号)第三条的规定:“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。”根据中国人民银行现行的贷款利率,逾期贷款的罚息利率一般在日万分之一点五到日万分之二之间。因此,视合同具体情况,将逾期付款违约金约定在日万分之一点五至日万分之二之间是比较合理的。
综上所述,过高的逾期违约金除了给交易双方造成不必要的人力、物力、财力损失外,并无法起到保障交易的作用。买方固然受害于天价违约金的梦魇,卖方实际也无法“因祸得福”。在此建议大家本着诚实信用、互惠互利的原则,合理约定逾期付款违约金,在交易中实现双赢。

  黑龙江省九三农垦法院 刘顺涛 王和伟

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贵州省行政执法责任制和评议考核规定

贵州省人民政府


贵州省行政执法责任制和评议考核规定


(2004年1月19日贵州省人民政府第14次常务会议审议通过 2004年2月26日贵州省人民政府令第75号公布 自2004年4月1日起施行)



第一条 为了规范行政执法行为,促进和保障行政执法机关依法行政,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据宪法及国家有关规定,结合本省实际,制定本规定。

第二条 本省各级行政执法机关及其行政执法人员应当遵守本规定。

第三条 本规定所称行政执法,是指各级行政执法机关依法制定规范性文件,实施行政许可、行政处罚、行政强制、行政复议、行政征收或征用、行政裁决、行政确认、行政监督检查、行政给付等行政行为。

本规定所称行政执法责任制,是指行政执法机关将法定职责进行分解,明确行政执法机构及其人员的执法权限、责任和目标的制度。

本规定所称行政执法机关,是指具有行政执法主体资格的各级行政机关,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,依照法律、法规或者规章委托的管理公共事务的事业组织。

本规定所称行政执法人员,是指各级行政执法机关中取得行政执法资格,并承担行政执法任务的工作人员。

第四条 建立和实施行政执法责任制应当坚持职权法定、权责一致、内外监督相结合的原则。

第五条 县级以上人民政府领导本行政区域内的行政执法责任制工作。实行垂直管理的部门的行政执法责任制工作受上级行政主管部门、同级人民政府的领导。

县级以上人民政府法制机构及政府所属行政执法机关会同有关部门负责本区域、本系统行政执法责任制实施工作。

第六条 行政执法机关应当依照本规定建立和实施行政执法责任制。

第七条 行政执法机关的行政首长是本机关行政执法责任制的责任人,负责领导本机关行政执法责任制工作。

第八条 县级以上人民政府法制机构每年应当将本行政区域实施行政执法责任制的工作情况报告上级人民政府法制机构。

县级以上人民政府所属行政执法机关每年应当将本机关实施行政执法责任制工作情况报告同级人民政府法制机构和上级业务主管机关。

第九条 行政执法机关建立行政执法责任制应当包括下列内容:

(一)法定职权的分类整理,分解落实,定岗定责;

(二)本机关及其内设机构、行政执法人员的行政执法权限、责任和工作目标;

(三)行政执法责任定性定量与评议考核制度;

(四)行政执法过错责任的追究制度;

(五)行政执法活动的公开、公示制度;

(六)勤政、廉政、行政效能方面的保障措施及举报投诉制度;

(七)对行政执法人员的法律知识培训、考核措施及秉公执法、文明执法的要求;

(八)行政执法文书使用、档案管理和案件统计报告制度;

(九)其他有关行政执法责任制的内容。

第十条 行政执法机关的评议考核纳入目标管理,每年度进行一次,由县级以上目标管理工作机构与人民政府法制机构组织实施。

第十一条 对行政执法机关评议考核的主要内容有:

(一)领导和组织实施行政执法责任制的工作情况;

(二)建立和落实行政执法责任制有关制度的情况;

(三)规范性文件备案审查工作情况;

(四)行政许可、行政处罚、行政强制、行政复议等行政执法情况;

(五)对行政执法人员违法行为的追究情况;

(六)县级以上人民政府确定的其他需要评议考核的内容。

第十二条 县级以上目标管理工作机构和人民政府法制机构开展评议考核工作,可以采取下列方式进行:

(一)听取被评议考核机关的汇报;

(二)查阅行政执法档案以及与行政执法有关的其他工作资料;

(三)向被评议考核机关有工作联系的单位了解情况;

(四)征求人大代表、政协委员或社会各界对评议考核机关的意见。

第十三条 对行政执法机关的评议考核,按照目标管理考核程序进行。

评议考核结果,由各级目标管理工作机构和同级人民政府法制机构共同核定,并同时作为评价行政执法机关负责人政绩的内容之一。

第十四条 对行政执法人员的评议考核纳入年度工作考核内容。

第十五条 县级以上人民政府所属行政执法机关应向本级人民政府报告遵守和执行法律、法规和规章的情况,及时反映存在的问题。

县级以上人民政府法制机构负责本行政区域内行政执法责任制有关工作的监督检查,并建立行政执法工作评价制度。对本行政区域内社会反映强烈的有关行政执法工作的突出问题,应当及时开展专门调查,并向本级人民政府报告调查情况。

县级以上人民政府所属行政执法机关法制工作机构负责本系统行政执法责任制有关工作的监督检查。

第十六条 行政执法机关的行政执法主体资格,由县级以上人民政府法制机构依据法律、法规和规章的规定审核确认,并在媒体上公告。

第十七条 行政执法人员必须申领贵州省行政执法证,实行持证上岗,亮证执法。根据法律、法规规定持有其他行政执法证件的,应当向同级人民政府法制机构备案。

县级以上人民政府所属行政执法机关应当将本机关行政执法人员名单及其变化情况及时在当地媒体上公告,接受社会监督。

第十八条 具有下列情形之一的,由县级以上人民政府或上级行政主管部门给予通报批评,构成行政违纪的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分:

(一)未建立和实施行政执法责任制的;

(二)拒不接受监督检查和评议考核的;

(三)弄虚作假的。

第十九条 有关部门开展监督检查和评议考核的人员,在监督检查、评议考核工作中弄虚作假、徇私舞弊、玩忽职守,构成行政违纪的,按人事管理权限依法给予行政处分。

第二十条 本规定自2004年4月1日起施行。


云南省涉外房地产开发经营管理暂行办法

云南省人民政府


云南省涉外房地产开发经营管理暂行办法
云南省人民政府



第一条 为适应我省发展外向型经济需要,促进我省房地产业发展,根据我国有关法律、法规,结合我省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称的涉外房地产开发经营,是指按有关法律、法规在我省对外开放的城市或地区取得国有土地使用权后,依照城市规划从事各类房屋开发建设,并主要向境外组织和个人(包括住境内机构和在境内工作的境外人员)出售、出租房产和转让土地使用权的经营活动。
第三条 外国公司、企业、其他组织及个人(以下简称外商)经批准在云南省开办的外商独资、中外合资、中外合作的房地产开发经营企业(以下简称外商开发企业),以及国内投资,经批准从事向境外销售房屋、转让土地使用权的房地产开发经营企业(以下简称国资企业),在我省
从事涉外房地产开发经营,均应遵守本办法。
第四条 除成片开发土地外,外商投资开发经营涉外房地产应主要采取中外合资经营、合作经营方式。
第五条 云南省城乡建设委员会主管全省涉外房地产开发建设工作。
第六条 外商开发企业的房地产开发经营活动必须遵守中国的法律、法规。
外商开发企业在我国法律、法规以及经批准的合同、章程规定范围内,有权自主进行房地产开发经营。
外商开发企业经营房地产的合法权益,受中国法律保护。
第七条 凡已同中华人民共和国建立外交关系或设有商务代一机构的国家和地区的外商,均可申请在我省开放城市或地区设立外商开发企业,我省四级(含四级)以上房地产开发企业,也可申请从事涉外房地产开发经营,有关部门根据开发建设设项目需要和有关规定,予以批准或不批
准。
第八条 外商到我省投资举办独资、中外合资、中外合作经营外商开发企业的,按下列程序办理申请设立企业的各项手续:
(一)举办独资企业,应就拟投资项目选定场地,经场地所在地建设、土地管理、经贸部门提出书面意见。举办合资、合作经营企业,应先与中方合营者协商达成一致意见后,签署共同投资的意向书或协议书。
(二)独资企业投资者或投资者委派其国内代表、投资咨询服务公司等机构向对外经贸部门呈报设立企业的申请书。合资、合作的中方合营者向计划部门呈报项目可行性研究报告书。
(三)独资企业申请者经对外贸部门批准同意设立外商开发企业。
领到企业批准证书后于30天内持有关批准文件证书,到工商行政管理部门办理注册登记,领取营业执照;属合资、合作项目的,可行性研究报告书报建设部门提出书面审查意见后,报计划部门审批后,合资、合作各方在充分协商的基础上,正式签定开发企业章程、合同,报对外经贸
部门批准。
(四)申请设立合资、合作外商开发企业。由中方合营者向对外经贸部门呈报设立企业的申请报告。经审查批准,领取企业批准书后,于30天内持有关批准文件、证书,到工商行政管理部门办理注册登记,领取营业执照。外商开发企业营业执照签发日期,为该企业的成立日期。
(五)外商开发企业在领取营业执照后60天内,持有关批准文件、证明到省建委核定资质等级,领取开发企业资质等级证书。
第九条 外商或合资、合作的中方合营者到对外经贸部门申请设立外商开发企业时,或到工商行政管理部门办理注册登记时需提交下列文件:
(一)设立独资或合资、合作企业的申请书;
(二)独资者提交举办独资企业的可行性研究报告。合资、合侮营者提交投资项目可行性研究报告及批准文件;
(三)企业章程及首届董事会人选名单。合资、合作者还需提交合营各方签署的合同;
(四)独资者提交投资者的营业执照副本或身份证副本。合资、合作经营者提交合营各方的营业执照副本;外方以个人身份投资的,可提交身份证影印件。
(五)投资者或投资各方的资信证明;
(六)有关城市规划、用地的意见书、协议书、土地使用权出让合同及政府有关部门签署的意见、批准文件、证书。
第十条 外商开发企业到省建委确认资质等级时,除提交第九条二、三、四、五款规定的文件外,还应提交企业负责人、技术负责人、管理人员等有关名册和证书。
第十一条 外商或合资、合作的中方合营者按第八条规定的程序办理有关批准手续时,场地或项目所在市、县有关部门有审批权的,由所在市、县有关部门按规定的权限办理批准手续;当地没有审批权限的,由外商或合资、合作的中方合营者直接呈有审批权的地、州、市或省级业务部
门办理,予以批准或不批准,或转报国务院有关部门审批。
第十二条 由中方提供土地、外商提供资金、不设立外商开发企业的中外房地产开发经营合作项目,以及国资企业从事涉外房地产开发经营,手续从简,由建设部门提出书面审查意见后,报计划部门审批。其中,合作各方就项目所签署的合同须报对外经贸部门批准。
第十三条 外商开发企业和国资企业在我省从事房地产开发经营,统一由建设部门(房地产管理部门)行使城市规划、土地开发、土地转让、设计施工,以及房屋销售、租赁、转让、抵押和企业资质的行业归口管理权,并接受其它有关部门的指导、检查和监督。
第十四条 外商开发企业和国资企业在我省从事涉外房地产开发经营,其土地使用权的取得、转让、出租、抵押和终止,必须按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定办理。
中方房地产企业拟提供土地使用权与外商合资或合作经营房地产的,需在申请设立外商开发企业前,按前款要求取得土地合作权。并在外商开发企业领取营业执照之日起三个月内,与外商开发企业签定土地使用权转让合同,经土地所在地房地产管理部门办理监证手续。土地管理局核发
土地使用权证后,始得行使土地使用权。
由中方提供土地,外商提供资金,不设立外商开发企业的涉外房地产开发经营项目,在办理土地使用权出让手续前,不得进行土地使用权转让。
第十五条 外商开发企业的土地开发、房屋建设必须遵守我国有关城市规划、土地管理、设计施工的有关法律、法规。
第十六条 外商开发企业和国资企业建造的住宅,其设计标准由企业自行确定。
第十七条 外商开发企业经营的房屋和土地使用权,以及中方房地产企业与外商投资合作建造的房屋,可以依照我国法律、法规的规定,在中国境内、境外出售、交换、赠予、继承。上述经营活动和法律行为在中国境外进行的,应取得中华人民共和国驻该国或地区大使馆、领事馆、商
务代表机构的认证。没有与我国建立外交关系或没有在我国设立商务代表机构的国家或地区的企业、经济组织或个人,不得成为受让人。在我国境内进行的,应到房地产交易所进行监证。
第十八条 房屋可以整幢出售,也可以分层、分套出售。房屋出售时,其占用的土地使用权随之转移。其房屋的所有权的期限与其占用的土地使用权的期限相同。
第十九条 外商开发企业和国资企业出售、租赁、交换房屋或转让土地使用权,以及中方房地产企业和外商投资合作建造的房屋出售、租赁,其价格由企业或合作双方自行确定。但应将出售、出徂价格报房屋所在地房地产管理部门和物价局备案。房屋出售价格明显低于市场价格时,政
府有优先购买权。
国资企业出售、出租房屋必须按规定缴纳土地收益金。
第二十条 企业预售期货房屋,卖方持有该房屋建设项目的《土地使用证》和《建设工程规划许可证》买卖双方应签订《房屋预售合同》,到房屋所在地房地产交易所办理监证手续。卖方收取的房屋预售款,必须先用于支付及清偿该房屋的建设费用。
第二十一条 企业出售现货房屋,卖方必须持有该房屋的房屋所有权证。买卖双方应签订《房地产买卖契约》,并到房屋所在市、县房地产交易所办理监证手续。
第二十二条 企业出租房屋,租赁双方应订立《房地产租赁契约》,并到房屋所在市、县房地产交易所办理监证手续。
第二十三条 依照本办法开发经营的房屋产权可以抵押。房屋产权用以抵押时,相应的土地使用权同时抵押。
第二十四条 房屋所有权和土地使用权抵押时,抵押人与抵押权人应签定抵押合同,并在30天内按规定办理抵押权监证、登记手续。未经监证、登记的抵押行为无效。
第二十五条 抵押人不能按期还款时,抵押权人有权依照中国法律、法规和合同的规定处置抵押物。
第二十六条 因处分抵押物而取得房屋所有权和土地使用权的,抵押人和抵押权人应按规定办理权属变更登记。
第二十七条 办理房屋产权、土地使用权和房屋、土地他项权利登记,以及办理房屋买卖、租赁监证手续,登记机关和监证单位可按省物价局规定的标准收取登记费和监证费。
第二十八条 外商开发企业在办理工商登记后30天内,应向所在地税务机关办理税务登记。依照我国税法规定纳税。
第二十九条 外商开发企业经营房地产中有关外汇事宜,依照我国外汇管理规定办理。
第三十条 外商开发企业在房地产经营中产生合同争议时,当事人应当通过协商或者调解解决;协商或调解无效的,由中国仲裁机构仲裁。也可由合同规定的仲裁机构仲裁。
当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可向我国有管辖权限的人民法院起诉。
第三十一条 涉外房地产开发经营活动中需要公证的事项,当事人应依法办理公证。
第三十二条 香港、澳门、台湾地区的公司、企业,以及其它组织和个人在我省从事涉外房地产开发经营活动,参照本办法和其它有关港、澳、台投资的法律、法规、办法执行。
第三十三条 对违反本办法规定的,由有关部门根据我国法律、法规进行处理。
第三十四条 凡根据本办法而发给、发出、订立的任何证书、合同、协议、通知书或其他文件,如因中外文互有差异而引至争议的,以中文本为准。
第三十五条 本办法今后如有修改,不溯及修改前已签订的合同。
第三十六条 本办法由云南省城乡建设委员会负责解释。自发布之日起施行。


1992年10月29日