成都市城建监察实施罚款决定与罚款收缴分离暂行办法

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成都市城建监察实施罚款决定与罚款收缴分离暂行办法

四川省成都市人民政府


成都市城建监察实施罚款决定与罚款收缴分离暂行办法
成都市人民政府




第一条 为实施城建监察罚款决定与罚款收缴分离,保证罚款及时上缴国库,根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)和国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》等有关规定,结合成都市实际,制定本办法。
第二条 市城建系统各部门和锦江、青羊、金牛、武侯、成华等五城区(含高新区)城建系统各部门(以下统称城建行政机关)和受委托的城建监察队伍在行政执法中,对公民、法人和其他组织作出罚款决定的,必须依照本办法实施罚款决定与罚款收缴的机构分离;但是,依照本办法
第四条的规定可以当场收缴罚款的除外。
第三条 罚款必须全部上缴国库,任何单位和个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。
城建监察队伍执法所需办案经费,按照《成都市罚没财物和追回赃款赃物管理条例》和财政部门的有关规定拨付。
第四条 有下列情形之一的,城建监察执法人员可以当场收缴罚款,并向当事人出具《现场行政处罚决定书》和《四川省行政执法现场处罚罚没收据》(以下简称现场收据):
(一)依法给予20元以下罚款的;
(二)对流动摊贩、不能当场确定身份的人员等处以罚款,不当场收缴事后难以执行的。
城建监察执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起两个工作日内,按隶属关系交至城建行政机关或城建监察大队的财务部门;城建行政机关或城建监察大队应当在两个工作日内将罚款缴入代收银行。城建监察执法人员当场收缴的罚款不得存入单位帐户,不得开设罚款收入过渡
帐户。
第五条 城建监察罚款收缴的代收银行,由市财政部门会同中国人民银行成都市分行和市建设管理部门共同确定。
第六条 城建行政机关应当依照本办法和有关规定同代收银行签订委托代理收缴罚款协议,并在代收银行开设“罚款收缴帐户”,帐户由同级财政部门和代收银行负责管理。
代收银行应依据城建行政机关出具的《成都市城建监察罚款缴款单》(以下简称缴款单)收缴罚款。
第七条 签订委托代理收缴罚款协议应当包括以下内容:
(一)代收银行和城建行政机关的名称;
(二)代收银行代收罚款的依据;
(三)罚款汇缴的时间及方式;
(四)代收银行下设的具体代收网点;
(五)代收银行上缴罚款的预算科目、预算级次;
(六)代收银行告知城建行政机关及同级财政部门罚款代收情况的方式、期限;
(七)代收银行同城建行政机关对帐的时间及方式;
(八)其他需要明确的事项。
协议签订后,城建行政机关应在15日内将协议报上一级行政主管部门和同级财政部门备案;代收银行应在15日内将协议报中国人民银行成都市分行备案。
第八条 办理代收罚款业务的银行网点,应在办理收缴罚款业务的窗口设置“城建监察罚款代收处”标志,张贴“缴款须知”。
第九条 当事人应自收到缴款单之日起15日内到代收银行的代收网点缴纳罚款,代收网点应向当事人出具由省财政部门统一制发的《四川省行政执法罚没收据》(以下简称收据)。
收据是当事人已缴纳罚款的唯一凭证。
第十条 行政处罚决定被依法变更或者撤销,需退还罚款的,城建行政机关应及时通知同级财政部门,由同级财政部门通知代收银行或国库退款。
第十一条 财政部门统一制作的收据一式四联,第一联为存根,由代收银行向同级财政部门缴销;第二联为收据,交当事人收执;第三联由代收银行留存;第四联由代收银行盖章后,交城建行政机关存档。
第十二条 代收银行应当按照委托代理收缴罚款协议的约定,将当事人姓名或名称、缴纳罚款数额、时间及预算科目、级次等情况,每旬分单位汇总后书面报城建行政机关,以此作为同城建行政机关对帐的依据。
第十三条 代收银行应每月向同级财政部门报代收罚款分单位的汇总报表,财政部门根据报表提供的数据,及时将已收缴的罚款集中缴入国库。
第十四条 代收银行的代收网点应在营业时间、服务设施、缴款手续等方面为当事人缴纳罚款提供方便。
第十五条 财政部门应加强对收缴罚款业务的监督管理,并负责协调代收罚款的有关事项。
第十六条 城建监察执法人员违反本办法直接收取罚款的,城建行政机关应予通报批评,并追究直接责任人员的责任,已收取的罚款一律缴入代收银行。
第十七条 代收银行应定期检查和监督代收网点的收缴工作,发现问题及时协调解决。
第十八条 龙泉驿、青白江区和各县(市)的城建监察执法,根据本办法结合当地实际实施罚缴分离。
第十九条 本办法由成都市财政部门会同成都市建设管理部门组织实施。
第二十条 本办法由成都市人民政府法制局负责解释。
第二十一条 本办法自1998年11月1日起施行。



1998年9月21日
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摘 要:2010年10月28日,十一届全国人大常委会审议通过了对村委会组织法的修订,颁布了新修订的《中华人民共和国村民委员会组织法》。和以前相比,现行法律有着几个方面的重要修缮:一是完善了村民委员会的选举制度;二是对村民小组的自治活动给予了空前重视,三是加强了民主管理和民主监督制度。针对村民自治实践中的问题所进行的以上重要修缮和增补,将推动着村民自治的健康发展。

关键词:村民自治 村民委员会组织法 实践价值

为了在实践的基础上完善村民自治制度,2010年10月28日,十一届全国人大常委会审议通过了对村委会组织法的修订,颁布了新修订的《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《新修法律》)。和1998年颁布的《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《1998年法律.)相比,显得更加具体、严密、系统和完整。国内已有学者注意到《新修法律》所取得的一些进步,但笔者认为文件中几项重要的修缮将对下一步的村民自治产生实质性的推动作用。

一、完善了村民委员会的选举制度  
(一)直接规定了村委会成员候选人的资格条件。   
依据现行法律制度,村民委员会是村民自治的权力重心,法律赋予了村委会各项重要的职责,村庄治理成效如何,关键就在于村委会成员的品质和能力,但以往村民委员会候选人选举中,由于法律上没有对村委会候选人做出具体的资格标准,从而导致村民提名候选人时缺乏清晰的标准,有的甚至失去原则。于是选举中有的地方村庄出现家族垄断、有的地方出现收买选票。即使没有以上严重问题的村庄,村民们也往往是凭感觉推选候选人,模糊的认为是“好人”就行。而实际上“好人”的概念包含着很多方面的内容,而且,可能在不同的村民眼里“好人”的标准并不相同。有的会指向为人厚道,有的会指向办事公道,有的会指向遵纪守法。《新修法律》第十五条明确规定了村委会成员候选人的资格条件:“村民提名候选人,应当从全体村民利益出发,推荐奉公守法、品行良好、公道正派、热心公益、具有一定文化水平和工作能力的村民为候选人。”尽管这仅是一种原则要求,但它毕竟清晰的把村民委员会成员候选人的资格条件全面化、具体化了,毕竟为村民委员会候选人的资格条件筑起了一道底线。  
(二)增加了村民委员会候选人竞选程序   
候选人在选举前进行种种活动争取当选是选举的本质特征。既然是选举,就必须有竞争。村民委员会的选举也本应建立竞争制度,经过竞争程序。《新修法律》第十五条规定:“村民选举委员会应当组织候选人与村民见面,由候选人介绍履行职责的设想,回答村民提出的问题”。这是完善村民委员会选举程序的一个重要步骤。《1998年法律》只规定差额选举,没有规定硬性的竞选程序,结果在以往的实践中出现了候选人之间的无序竞争,甚至恶性竞争,通常是采取贿选手段。贿选现象的出现固然是由候选人的政治投机所决定,但同时也和法律制度上缺少竞争平台和竞争规范有着密切的关系。如果给予候选人竞选的机会和平台,那么,候选人就不需要再挨家挨户的去串户拉票,这在一定程度上就可以避免双边交易,同时,如果给予候选人竞选的机会和平台,那也就可以把挨家挨户的走访视为贿选违规行为。正是因为以往的法律中没有设置候选人竞选程序,所以,潜在着贿选可能的挨家挨户拉票行为也无法界定其为非法行为予以打击。由此可言,新修法律增加村民委员会候选人竞选程序,变暗箱操作为公开竞争,将对避免贿选等无序竞争和恶性竞争产生一定积极影响。   
二、对村民小组的自治活动给予了空前重视   
在我国的农村组织结构中,由人民公社时代的生产队演变而来的村民小组是最基本的社会组织,也是农村最微小的社会利益共同体,农村土地等资源的占有和分配都在村民小组内进行,因此,村民小组的自治应该说处于村民自治的基础地位,必须予以高度重视。但是,在以往的法律制定时,忽略了村民小组的治理规范。《1998年法律》关于村民小组仅指出“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组,小组长由村民会议推选”,基本上没有涉及村民小组会议的权力,再加上有些村庄村民小组长的职位来自于村委会的任命,结果导致一些地方村民小组长擅自处理属于集体所有的土地资源,截留土地赔偿款,引起村民的极大不满,甚至导致矛盾的激化。而新修法律在总结实践经验的基础上,高度重视了村民小组的民主自治,初步明确了村民小组会议的规范和权力。   
(一)硬性规定了村民会议的法定人数要求   
《新修法律》第二十八条规定:“召开村民小组会议,应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上,或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加,所作决定应当经到会人员的过半数同意。”该条法律包含两层意义:一是对参加村民小组会议人数的硬性规定。二是对通过决定人数的硬性规定,其本质是赋予了村民小组会议决策权力,这就也包含了村民小组民主决策的意义。从而在法律上避免村民小组长不重视民意擅自专权现象的重新出现。  
(二)增加了村民小组会议的决策内容   
新修法律在赋予村民小组会议决策机构的同时,又明确了村民小组会议的决策内容。《新修法律》第二十八条规定:“属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理,由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定,所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。”这就从法律上圈定了村民小组会议讨论决定的内容范围,为村民保护自己的合法利益提供了法律依据。
三、加强了民主管理和民主监督制度   
民主管理和民主监督是村民自治的重要构成内容。和原来的法律相比,新修法律空前重视对村委会工作的民主监督活动,专门增加了“民主管理和民主监督”一章,并在法律条文上进行了较大幅度的修缮和增补,其中意义较大的是增设村务监督机构、由村务监督机构主持对村委会成员的民主评议,以及增加村委会成员任期和离任经济责任审计制度。
 (一)增设了村务监督机构   
众所周知,村民自治四项民主权力是一个有机整体,实践中正是由于村民委员会选举后行政过程中的村民民主管理和民主监督不到位,才给村民委会成员以权谋私提供了机会,也才使政治投机者带着未来的寻租预期,采取贿选手段达到当选的目的。实践的不足自然来自于法律制度的漏洞。原来的法律没有村务监督机构的设计,但后来在各地村民自治的实践中,人民群众创新了各种称谓和形式的村务监督机构。村民监督机构的创新行为得到了中央高层的及时支持,中办发[2004]17号文件《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》,要求各地农村普遍设立村务公开监督小组和民主理财小组。2004年以来,全国已有19个省(直辖市、自治区)的相关县(市、区)相继建立村务监督委员会或村民监督委员会等村务监督机构。于是新修法律在吸取地方立法、中央政策和各地实践经验基础上,完善了村务监督方面的内容,规定建立村务监督机构,并赋予村务监督机构相宜的监督职责。《新修法律》第三十二条规定“村应当建立村务监督委员会或者其他形式的村务监督机构,负责村民民主理财,监督村务公开等制度的落实,其成员由村民会议或者村民代表会议在村民中推选产生,其中应有具备财会、管理知识的人员。村民委员会成员及其近亲属不得担任村务监督机构成员。村务监督机构成员向村民会议和村民代表会议负责,可以列席村民委员会会议。”虽然该条律文还不尽细密,但毕竟已经把建立村民监督机构作为明确的要求提出来了,其中所规定的回避原则和村务监督成员的村民身份,标志着村务监督委员会作为独立于村委会之外的一个常设权力机构初步创生,这将是村民自治走向科学理性分权制衡的良好开端。   
(二)明确村务监督机构主持对村委会成员的民主评议   
通过村民民主评议村民委员会成员的工作对其进行民主监督是《1998年法律》已经做出的制度安排,该法第十八条规定“村民会议每年审议村民委员会的工作报告,并评议村民委员会成员的工作。”但是,由于不合适宜地把召开村民会议的主持权交给了村民委员会,于是,在很多地方村民委员会就不去召开村民民主评议会议,致使村民评议的法律条文空置于文本之上。针对这一漏洞,《新修法律》第三十三条明确规定:“民主评议每年至少进行一次,由村务监督机构主持”。该项规定将民主评议的主持权交给村务监督机构,无疑在一定程度上理顺了监督权力运转机制,扭转了村民民主监督的主体被动地位,而且,意义更深刻地是权力结构的重组所包含的科学性将起到良好的涟漪效应——从村务监督机构主持民主评议到召集一切村民会议,直至召集村民会议通过不信任决议,罢免不称职的村民委员会。这是令人欣喜的重要修缮!  
(三)增加了村委会成员任期和离任经济责任审计制度   
原法以及根据原法制定的省级村委会组织法实施办法,都没有规定村委会成员任期和离任经济责任审计制度。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》要求“村干部任期届满或离任时必须审计”。新法规定:村委会成员实行任期和离任经济责任审计。第一,规定审计的事项包括本村财务收支情况,本村债权债务情况,政府拨付和接受社会捐赠的资金、物质管理使用情况,本村生产经营和建设项目的发包管理以及公益事业建设项目招标投标情况,本村资金管理使用以及本村集体资产、资源的承包、租赁、担保、出让情况,征地补偿费的使用、分配情况,本村五分之一以上的村民要求审计的其他事项。第二,规定审计工作由县级政府农业部门、财政部门或者乡级政府负责组织。第三,规定审计结果应当公布,其中离任经济责任审计结果应当在下一届村委会选举之前公布。透视该条律文,可以看出其内在的本质是政府介入村民自治过程监督村民委员会维护村民利益的一项重要的制度设计,是在民主制度不尽完善背景下政府对村民行使民主权利的一种有效援助。这项制度设计将在未来的实践中,对村民委员会可能出现的权力寻租起到有力的遏制作用,意义十分巨大。   
总之,现行的村委会组织法和原来的相比,表现出若干方面的完善。针对村民自治实践中的问题所进行的修缮和增补,将在一定程度上推动着村民自治的健康发展。

  摘要

  物业管理是在房地产开发经营中逐步建立起来的一种综合性经营服务,是在城市规划发展、人们居住方式及居住环境等因素的影响下出现的新兴行业,是现代化城市管理中不可或缺的一部分。现代意义上的物业管理最早源于19世纪60年代的伯明翰,专业性的物业管理形成并发展于20世纪30年代的美国,同国外相比,我国的物业管理产生于20世纪80年代,起步较晚,制度不成熟,1994年,建设部颁布了有关物业管理的第一个主要部门规章《城市新建住宅管理办法》,之后,深圳、广东、北京、上海等城市出台了地方性物业管理法规或规章,但一直没有全国性的物业管理规范,直到2003年,国务院颁布了具有里程碑意义的行政法规《物业管理条例》,该条例将前期物业管理其纳入法制轨道,弥补了前期物业管理缺失的境况,使规范前期物业管理市场有法可依。2007年3月《物权法》出台,对建筑物区分所有权作出明确规定,确立了物业管理的一些基本制度,提出了一些解决物业管理问题的原则,但是,伴随着城市房地产业的兴起,物业管理领域的问题愈加复杂而多样化,尤其是前期物业管理引发的问题更加凸显,前期物业管理作为整个物业管理活动的基础阶段,是非常重要的环节,不容忽视,因此,解决好前期物业管理中存在的问题是关键。本文通过论述前期物业管理出现的诸多问题,指出存在的困境,给出解决问题的对策及建议,对维护当事人的合法权益、规范物业服务市场,具有重要的理论意义及现实指导意义。

  关键词:前期物业管理 临时规约 前期物业服务合同

  一、前期物业管理概述

  随着全球范围内城市的兴旺发展,各国房地产市场日渐成为该国商业资本和其它生产资源优化配置的重要场所,作为房地产行业的衍生品—物业管理兴起。前期物业管理是物业管理的初始阶段,对维护整个物业管理的连续性有着非常重要的作用。

  (一)物业管理的产生与发展

  现代意义上的物业管理起源于19世纪60年代的英国,当时工业革命的兴起,城市规模不断扩张,伯明翰市首开物业管理的先河,后在英国迅速推广开来。专业性的物业管理,则出现在19世纪末并形成发展于20世纪30年代的美国,1908年,世界上第一个专业物业管理行业组织—CBMO诞生,自此以后,这种现代的物业管理模式和行业组织逐渐为世界各国所重视并借鉴吸收。目前,美国、欧洲大陆、亚洲的日本、韩国、新加坡及我国的香港、台湾地区等地,物业管理都相当发达,国际物业管理行业蓬勃发展。[1]

  我国内地物业管理起步较晚。20世纪80年代,我国城市经济体制改革,房地产业快速发展,带动了物业管理的产生与发展,在深圳、广东及沿海一些经济发展较快的城市出现了物业服务企业,然而随着物业管理的兴起,也暴露了很多问题,这些矛盾的解决亟待需要相关制度的产生,1994年3月23日,建设部颁布了《城市新建住宅管理办法》,明确要求在新建小区推行物业管理制度,这是建国以来我国有关物业管理的第一个主要部门规章,是我国物业管理体制上的重大突破。[2]1994年6月18日,深圳市人大常委会通过《深圳经济特区住宅区物业管理条例》,我国第一部地方性物业管理法规由此诞生。随后,广东、北京、上海、江苏、重庆等地纷纷出台地方物业管理法规或规章,形成了以国家和地方互补的物业管理法规政策体系,但一直没有全国性的物业管理规范,直到2003年,国务院颁布了具有里程碑意义的行政法规《物业管理条例》。该条例对业主、物业服务企业、房地产开发建设单位等规定了较为详细的权利、义务,将前期物业管理纳入法制轨道,弥补了前期物业管理缺失的境况,使规范前期物业管理市场有法可依,该条例是迄今为止我国效力最高的一部专门规范物业管理的行政法规。2007年10月1日《物权法》的出台,第一次以法律的形式确立了以区分建筑物所有权为核心的物业管理法律制度,标志着我国物业管理又迈出了一个新台阶。[3]《物权法》确立了物业管理的一些基本制度,针对近年来现实生活中物业管理出现的争议较大的问题,提出了解决的原则,《物权法》生效后,《物业管理条例》对与《物权法》中建筑物区分所有权制度相悖的规定进行了修改,经过二十多年的摸索与实践,我国的物业管理制度有了飞跃性的发展,法制环境不断改善。

  物业管理作为对旧管理体制的一种革新,是市场经济发展的必然结果,管理领域逐步扩大,从住宅扩展到工业区、办公楼、商场、医院等物业;管理内容相当广泛,服务项目呈现多元化、全方位的态势,而且不同类别的物业有着不同的管理侧重点,归纳起来可以分为“六大管理、三类服务”。“六大管理”即房屋及设施设备管理、环境卫生管理、治安消防管理、绿化管理、车辆交通管理和其它公共管理,“三大服务”即常规性公共服务(合同服务)、委托性特约服务(非合同零星服务)和经营性多种服务(全方位、多层次的综合服务)。[4]其内涵简言之,是指专门的机构受物业所有人的委托,按照国家法律以及合同和契约行使管理权,运用现代化管理科学和先进的技术对已投入的使用的物业以经营的方式进行管理,同时对物业周围的环境、清洁卫生、安全保卫、公共绿化、道路养护等统一实施专业化管理,并向业主或租户提供多方面的综合性的服务。[5]

  (二)前期物业管理的内涵

  所谓前期物业管理是指在物业业主购买物业以前由项目开发建设者选聘的物业管理企业,并与之签订物业服务合同由其来进行物业管理。[6]它主要对公共场所、房屋共有部分的清洁和管理;对物业共用部分的维修、养护和管理;对物业共用设施的维护、养护和管理;附属建筑物、构筑物维修、养护和管理;对物业治安、消防等事项的管理,与整个物业管理活动中的管理对象基本一致。在我国,根据委托物业服务企业对小区进行物业管理可分为两个阶段:前一个阶段是由开发建设单位委托物业服务企业对物业小区进行管理—前期物业管理阶段,后一个阶段是由业主自行选择物业服务企业阶段。可见,前期物业管理的开始意味着对小区的管理控制权由建设单位转向物业所有人。前期物业管理阶段是整个物业管理活动中的初始阶段,是非常重要的环节。

  从时间段上来讲,前期物业管理可以分为两个阶段:第一个阶段是从项目初始至工程竣工验收合格为止,对于物业管理而言可以称为“早期物业管理介入”,这个阶段的物业管理活动通常由开发公司自己负责;第二个阶段是从工程验收合格开始到业主委员会与物业管理公司依法签订的物业服务协议生效时为止,这个阶段的物业管理服务由开发商按法定程序和要求聘请的物业管理公司负责实施。但在实践中,由于某一管理项目的分期建设时常使两个阶段没有明确的界限。[7]

  从内容上来讲,前期物业管理主要包括前期物业服务合同、业主临时规约、承接物业时的查验、物业承接验收时的文件资料移交、建设单位配置物业管理用房、建设单位的物业保修等等。具体为,前期物业服务合同是指在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位与选聘的物业服务企业签订的书面合同;临时管理规约是指建设单位在销售物业之前,对有关物业的使用、维护、管理业主的共同利益、业主应当履行的义务、违反临时管理规约应当承担责任等事项依法作出的约定,建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向买受人明示,并予以说明;物业服务企业在承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验,而建设单位办理物业承接验收手续时,应向物业服务企业移交文件资料、按规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房、按国家规定在保修期限和保修范围内承担物业的保修责任。

  二、前期物业管理面临的困境

  前期物业管理既有复杂性又有特殊性,研究和解决好前期物业管理中出现的诸多问题,找出其中的关键所在,是物业管理中的重要课题。

  (一)前期物业服务合同的主体地位扑朔迷离

  前期物业服务合同,这一过渡性质的合同虽只是一种临时性安排,伴随着普通物业服务合同的生效而失去效力,但因其具备独特的合同性质、扑朔迷离的合同主体以及错综复杂的法律关系而存在分析探讨的必要。[8]同普通物业服务合同相比,前期物业服务合同在订立时间、主体及生效期间等方面有其自身独有的特征。前期物业服务合同是由建设单位与物业服务企业签订的,物业买受人并不是前期物业服务合同的当事人,却要缴纳物业服务费,此时我们不禁要问物业服务合同的性质是什么,效力又是怎样的?当物业服务企业不全面履行或不履行前期物业服务合同义务,建设单位作为合同一方又不监督物业服务企业履行义务时,因物业买受人在前期物业服务合同中的法律地位不明确,业主往往以此为由不缴纳物业服务费,导致物业服务纠纷不断。再者,现实生活中,建设单位为了节约成本、谋求利益,往往自行出资组建物业服务企业进行前期物业管理,有的建设单位组建具有独立法人资格的子公司,有的作为控股股东与其他股东共同组建股份有限公司,由于这种特殊的关系,建设单位便将建设中的质量问题、购房时的承诺等等推到组建的物业公司上,业主只能处于无奈的境地。这些问题让我们看到前期物业服务合同的弊端,合同的主体一方是建设单位,一方是建设单位选聘的物业公司,建设单位与物业公司往往又存在特殊的关系,业主与物业公司却不存在合同关系,由于合同具有相对性,也就是说,通常情况下只有合同的相对方才有权请求履行合同。而在前期物业服务合同中,业主却没有权利要求物业管理企业依照前期物业管理合同提供物业服务。如果物业管理企业违反前期物业服务合同,提供的物业不符合约定,业主也不能要求物业管理企业承担违约责任。而物业管理企业也没有权利要求业主缴纳各种物业服务费用。[9]前期物业服务合同打破了合同的相对性,也是现实中引起物业纠纷的主要缘由。学者杨立新从委托合同及商业交易习惯的角度给其作出合理解释,他认为建设单位与物业服务企业签订前期物业服务合同时,虽是双方签订的,但物业公司对建设单位是受托人的身份完全明知,业主才是物业的实际享用者和义务承担者,这是一种商业惯例。但是,笔者认为,这种解释只是针对业主认为自己不是前期物业服务合同的主体而拒绝缴纳物业费的一种抗辩理由,如果前期物业服务合同侵害到业主的合法权益时,业主该如何救济呢,是否只是等待小区入住率达到一定比例时,召开业主大会选举业主委员会,等待选聘新的物业服务企业呢?这期间的权利如救济?当然,根据《物业管理条例》第二十三条的规定,“建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示,并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。”当业主与建设单位签订物业买卖合同时,也对前期物业服务合同进行了认同,是一种追认行为,所以前期物业服务合同对业主具有具有约束力。这条似乎强调了前期物业服务合同经业主承诺后对业主的约束力,但物业公司侵害业主利益时业主如何有效维权,在现实生活中却难找途径解决。

  (二)前期物业管理中物业服务费规定不明晰

  关于物业管理服务收费,《物业管理条例》有条文规定,但是规定不明晰。其中,第四十一条规定了物业服务原则,“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则,区别不同物业的性质和特点,由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政部门制定的物业服务收费办法,在物业服务合同中约定。”第四十二条规定了前期物业管理中费用的承担问题,“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。”未明确前期物业管理阶段的费用由谁承担,该规定有不足之处:1.在时间上只规定到物业交给物业买受人,但对于物业交给买受人而业主委员会选聘物业管理企业前这一仍属于前期物业管理阶段的物业管理费用的承担问题却没有规定2.忽视开发商与业主约定费用承担的情况,缩小了当事人意思自治的空间,也是对当事人权利不合理的限制。[10]第四十三条,是对物业服务收费行政监督方面的规定,为约束物业服务收费,现行制度仍更多的依赖于行政干预,《物业服务收费办法》第六条规定“物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。具体形式由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同房地产行政主管部门确定。”行政干预物业服务收费表现在:价格控制,即政府指导价和市场调节价;备案登记,物业收费标准报物价管理部门备案;行政处罚,物业服务企业违反价格法律、法规和规定,由政府主管部门依法予以处罚等等,政府干预、指导价格是否符合市场经济的发展规律?市场经济中,政府指导价往往不灵活、具有滞后性,而前期物业服务合同往往是政府指导价,政府定价的标准是什么?因此,前期物业服务收费的标准,是一个重要的问题。

  (三)临时管理规约易被物业买受人忽视

  《物权法》明确提出建筑物区分所有权,确立了物业管理的一些基本制度,提出了一些解决物业管理问题的原则。建筑物区分所有权是指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对共有部分享有共有权和共同管理权的复合所有权。[11]而管理规约正是以建筑物区分所有权为基础成立起来的,[12]它是指业主大会依照法定程序通过的对业主具有约束力的关于共同事务及共有财产的管理的具体规则。[13]管理规约的设立、变更和废止,可以基于业主大会的决议,也可以由开发商预先制定格式化的管理规约,在预售或出售商品房时,分别与具体业主达成同意该管理规约的合意。[14]而在预售或出售商品房时,达成的合意即临时管理规约,规定建设单位应当在销售物业之前,制定临时管理规约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。问题在于临时管理规约是建设单位单方意思表示,并非由业主大会制定,如果物业买受人满意房屋购买合同,忽视临时管理规约的约定而签订承诺书,或是满意房屋买卖合同,虽不满意临时管理规约,但认为临时管理规约只是购买房屋合同时很小的一部分,不能因小失大,而勉强接受,此时,临时管理规约无异于给物业买受人加了强制缔约义务。而民法奉行意思自治原则,要约与承诺原则上基于当事人自愿,只有在极为例外的情形下,法律才对某些当事人课加强制缔约义务,此类义务人一般是占据垄断地位或优势地位的企业。

  三、对前期物业管理中出现的问题提出一些对策

  针对实践中前期物业管理阶段中出现的一些问题,提出对策以求找到解决问题的途径。

  (一)严格执行物业管理招投标制度,打破建、管不分的局面

  《物业管理条例》第二十四条规定了从事前期物业管理的物业服务企业的选聘方式,即国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于三个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。虽然,国家提倡建、管分离的原则,但现实表明,很多建设单位为了节约成本、谋求利益,自行出资组建物业服务企业进行前期物业管理,有的建设单位组建具有独立法人资格的子公司,有的作为控股股东与其他股东共同组建股份有限公司,并没有严格执行物业管理招投标制度,从而形成建、管不分的局面。物业服务企业一定要遵循市场规律才能在市场竞争中赢得发展,因此要严格执行招投标制度,公开、公正、公平选聘物业服务企业,严格按照《前期物业管理招投标管理暂行办法》规定,对申请投标人认真地进行资格预审,包括企业的资格文件、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目负责人与主要管理人员的简历、业绩等证明材料,实行建设单位与物业服务企业分业经营,打破建、管不分的体制。最终使物业服务企业以专业化谋发展、市场化谋效益、人性化求认同,最终,以高质量、高品位的物业服务在市场竞争中赢得广大业主的青睐。