商务部 公安部 海关总署


商务部、公安部、海关总署、国家食品药品监督管理局令2006年第9号 公布《麻黄素类易制毒化学品出口企业核定暂行办法》

2006年第9号令
　


　　　　　　　　　　中华人民共和国商务部
　　　　　　　　　　中华人民共和国公安部　　　　　令
　　　　　　　　　　中华人民共和国海关总署
　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局


二〇〇六年 第 9 号



　　《麻黄素类易制毒化学品出口企业核定暂行办法》已经2006年5月17日商务部第5次部务会议审议通过，并经公安部、海关总署、国家食品药品监督管理局同意，现予公布，自公布之日起30日后施行。



部长 薄 熙 来
部长 周 永 康
署长 牟 新 生
局长 邵 明 立

二○○六年十月十日





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麻黄素类易制毒化学品出口企业核定暂行办法


　　第一条　为加强对麻黄素类易制毒化学品的出口管理，规范麻黄素类易制毒化学品出口经营秩序，防止其流入非法制毒渠道，根据《易制毒化学品管理条例》，制定本办法。

　　第二条　本办法所称麻黄素类易制毒化学品，是指列入《易制毒化学品管理条例》附表中的麻黄素、伪麻黄素、消旋麻黄素、去甲麻黄素、甲基麻黄素、麻黄浸膏、麻黄浸膏粉等麻黄素类物质及其盐类，包括原料药及其单方制剂。

　　第三条　麻黄素类易制毒化学品出口由商务部会同国家食品药品监督管理局依据本办法核定的企业经营。

　　麻黄素类易制毒化学品出口经营企业名单每两年核定一次，由商务部以公告的形式公布。

　　第四条　商务部负责全国麻黄素类易制毒化学品出口企业核定管理工作。各省、自治区、直辖市及计划单列市商务主管部门（以下简称省级商务主管部门）受商务部委托负责本地区麻黄素类易制毒化学品出口企业核定管理有关工作。

　　第五条　麻黄素类易制毒化学品出口限定在北京、天津、上海、深圳口岸报关并于同口岸实际离境。其他海关一律不予受理此类产品的出口报关业务。

　　第六条　申请麻黄素类易制毒化学品出口核定经营资格的企业应具备以下基本条件：

　　（一）　依法办理对外贸易经营者备案登记手续，或者为依法批准设立的外商投资企业；

　　（二）　近3年内未受过刑事处罚，或因进行非法经营活动受过有关部门行政处罚；

　　（三）　已建立健全专门的麻黄素类易制毒化学品出口管理机制并配备专门管理人员；
　
　　（四）企业法定代表人及管理人员须具备相关易制毒化学品知识及管理经验；

　　（五）　有相对固定的原料供应渠道。

　　第七条　核定期限届满前三个月，商务部发出资格核定通知，企业应在通知规定时限内提交符合第六条规定的证明文件报省级商务主管部门。

　　申请企业为外商投资企业的，还应提交加盖联合年检通过标识的外商投资企业批准证书（副本影印件）及企业合营合同或章程、验资报告、营业执照（副本影印件）。

　　省级商务主管部门应自收到企业提交的符合规定的有关材料之日起20日内完成初审工作，经初审合格后将初审意见及有关材料报商务部审定。

　　商务部自收到初审意见及有关材料之日起20日内会同国家食品药品监督管理局和有关专家根据企业基本情况、国内外禁毒形势、市场状况及外贸秩序等进行综合评定，必要时可进行实地考察，核定出口经营企业并公布名单。

　　第八条　经核定取得麻黄素类易制毒化学品出口经营资格的企业（以下简称核定企业）申请麻黄素类易制毒化学品出口许可应按照《易制毒化学品管理条例》和《易制毒化学品进出口管理规定》有关规定办理。

　　第九条　核定企业中的生产企业只能出口自产麻黄素类易制毒化学品；核定企业中的流通企业只能收购具有麻黄素类易制毒化学品生产、经营许可企业的麻黄素类易制毒化学品用于出口。

　　第十条　核定企业须建立专门的麻黄素类易制毒化学品出口台帐，详细记录有关出口经营活动，并保留相关记录两年备查。

　　第十一条　 核定企业应当于每年3月31日前向省级商务主管部门及公安部门、食品药品监管部门报告上年度麻黄素类易制毒化学品出口情况。

　　第十二条　核定企业应接受商务主管部门及食品药品监管部门监督管理。

　　第十三条　为保护麻黄草资源，保护自然环境，国家禁止出口天然麻黄草。

　　第十四条　以欺骗或者其他不正当手段获取核定企业资格的，商务部依法撤销其核定企业资格，并可给予警告，或处3万元以下罚款；违法企业在三年内不得再次申请核定企业资格。

　　第十五条　违反本办法第九至十二条的，商务部责令限期改正，并可处警告或3万元以下罚款；逾期拒不改正的，商务部可撤销核定企业资格。

　　第十六条　违反《易制毒化学品管理条例》、《易制毒化学品进出口管理规定》和本办法出口易制毒化学品的，依据《易制毒化学品管理条例》和《易制毒化学品进出口管理规定》的有关规定予以处理；商务部可视情节轻重，撤销违法企业的核定企业资格。

　　第十七条　自本办法施行之日起60日内，原核定麻黄素类易制毒化学品出口经营企业应按照本规定重新进行资格核定。在规定期限内未履行相关手续的，取消原核定资格。

　　第十八条　本办法自公布之日起30日后施行。《关于加强麻黄素类产品出口管理有关问题的通知》（〔1998〕外经贸管发第573号）同时废止。



临时措施在知识产权仲裁中的比较研究*

武卓敏


关键字：知识产权临时措施、临时禁令、知识产权仲裁、德国仲裁、仲裁临时措施

摘要：知识产权仲裁中的临时措施适用问题不单单关系到仲裁庭本身，因其特殊性，法院也扮演了极其重要的作用。本文旨在通过详细分析具有代表性(“并存权力模式”)的德国仲裁程序中的临时措施规范及其适用，清晰并客观地评价我国及德国在这方面的现状，为我国完善仲裁庭知识产权临时措施做出一点建议性的思考。以求明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取该模式的哪些优点，同时如何解决或避免哪些不足，也希望能够为法院在未来处理相关案件时提供一些必要的准备。


*由于文章中一些重要的图表和脚注不能在网页中正常显示，读者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下载原文的PDF版本进行阅读，并欢迎读者对本文及相关文章提出宝贵的意见。相关文章：《知识产权临时措施中的权利制衡原则》、《TRIPS知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究 》。

**武卓敏，LL.M. 德国海德堡大学。现为德国慕尼黑大学法学院、马克斯-普朗克知识产权法、竞争法与税法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com.。




引言：

随着国际贸易的飞速发展，知识产权争端的数量剧增已经成了一个普遍性的问题。各国法院都因此面临很大的压力。诉讼，尤其是涉外及国际诉讼的经济与时间成本往往使当事人进退两难。因此，很多人早已把目光集中到了省时、经济、有效的仲裁上。很多国际组织，如国际知识产权组织(WIPO)，都设立了针对解决知识产权纠纷的仲裁机构。与此同时，知识产权临时措施作为一种快捷的权利保护模式，也已被更多的人认可和使用。随着知识产权保护的深入发展，在欧美等很多国家已经有不少人提出仲裁程序中是否可以适用知识产权临时措施的问题。
如果单纯地讲仲裁程序中的临时措施，它已经不是一个新问题了。早在80年代，联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)制定的《国际商务仲裁示范法》就已经确认了临时措施在仲裁程序中的适用(该法第17条)，并得到了如德国(尤其体现在德民诉法第1033, 1041条)、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的采用 。本文中，我们所要讨论的重点是仲裁程序开始后，向法院起诉之前的临时措施。对于在仲裁程序开始之前申请临时措施的问题，此处暂不做论述 。很多学术著作中已经提出改革中国目前在仲裁保全方面的制度，也提出了需要借鉴一些外国模式（主要是“并存权力模式”即: Concurrent Authority，指仲裁庭和法院在一定条件下都有权决定临时措施。）。下文中，我们将以法律比较的方式对中德仲裁程序中的临时措施进行详细论述，以求进一步明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取这一模式中的哪些优点，同时如何解决和避免哪些不足。

第一节 知识产权纠纷的可仲裁性
要讨论知识产权纠纷中，在仲裁程序中适用临时措施的问题，首先要明确哪些知识产权纠纷可以通过仲裁来解决，即：明确知识产权的可仲裁性。这个问题在国际上基本达成共识，此处只对中国与德国做简单介绍。

一、德国知识产权纠纷的可仲裁性
根据联邦德国民事诉讼法（下文简称德民诉法）第1030条规定，所有的财产性权力都可作为仲裁的对象。而任何一种关于法律上的财产关系或货币的权利都属于财产性权力。知识产权作为一项典型的、可以为权利人带来经济利益的财产权，分别由不同的法律规范调整(如专利法、商标法等)。因此，原则上，知识产权是具有可仲裁性的。但尽管可仲裁性在财产权范围内得到了不断的扩大，但知识产权纠纷中仍有一些案件是不能适用仲裁的 。因专利权的无效、撤销与强制许可引起的纠纷不能适用仲裁(参照德专利法第81条)，而应当由联邦专利法院受理(德专利法第65条第1款) 。在商标权纠纷中，以下情况也不能适用仲裁：有关商标登记的法律效力、无效主张与商标专用权期限届满问题 。 原因在于，上述情况应当由国家公权介入。除此之外，有关知识产权的其他纠纷在德国都具有可仲裁性。

二、中国知识产权纠纷的可仲裁性
根据我国仲裁法第2、3条的规定，平等主体间的合同纠纷及其他财产权益纠纷可进行仲裁，但依法应当由行政机关处理的纠纷除外。很明显，中德对知识产权可仲裁性的态度是一致的，原则上可以适用，但涉及国家公权的除外。按照该原则，在中国，专利权、集成电路布图设计、商标权、地理标志和植物新品种权方面的确权纠纷不能适用仲裁，应当由相关行政部门管辖。除此之外的知识产权纠纷都可适用仲裁，包括著作权的确权纠纷。在著作权法第49条和计算机软件保护条例(2001)第31条都明确了著作权合同纠纷的可仲裁性。

第二节 仲裁程序中的知识产权临时措施
TRIPS第50条规定的临时措施的适用主体是指法院或某种行政机关 。显然不能适用于仲裁程序。因为目前没有在仲裁程序中专门针对知识产权规定一套临时措施，所以，我们应当先从普通纠纷中的临时措施入手，而后归纳出适用于知识产权纠纷的一些特殊问题。
一、 仲裁程序中针对普通纠纷的临时措施
1、德国仲裁程序中的临时措施
根据德民诉法第1041条，当事人无其它规定时，仲裁庭依一方当事人的申请可以命令对争议标的采取必要的临时性措施或保全措施。下面我们将具体介绍一下它的程序。
开始：




图 2：德国仲裁中的临时措施程序

(1) 向仲裁庭申请
在可以适用仲裁的纠纷中，当事人可以自由选择，是向仲裁庭提出临时措施还是向法院提出（德民诉法第1041条）。这也体现了联合国仲裁示范法中的自由选择模式(该法第9条)。根据德民诉法第1033条，在仲裁程序开始前或开始后，仲裁协议不能排除法院依申请就仲裁程序的争议标的实施临时措施的权力。但如果先向法院提出临时措施申请，仲裁庭则无权受理申请 。程序则当然地适用上文中论述过的诉前临时措施程序。 所以，这里所要考虑的问题是当事人选择先向仲裁庭申请的情况。
第1041条中所说的暂时性(临时性)和保全性措施的范围与法院的暂时性与保全性措施的范围相同。即：仲裁程序中也能适用包括假扣押、临时处分等具有临时性和保全性的措施 ，但对人的假扣押 和针对第三人的使用禁止 除外。在其他临时措施仍无法保障申请人权益后，仲裁庭还可以对赔偿性临时措施（即：先予执行）做出裁定 。根据Lachmann的观点，证据保全也包括在仲裁庭可裁定的临时措施中 。

此外，有一个重要问题需要明确：当事人意愿对仲裁程序中的临时措施的影响。
当事人意愿被视为仲裁中当事人自治 (Privatautonomie)的标志。通过仲裁协议，当事人意愿可以对整个仲裁程序产生影响。这一概念也被称为当事人意思自治原则。在德国，适用仲裁程序中的临时措施有一个前提：当事人没有其他约定时(第1041条第1款)，才可以向仲裁庭提交申请。也就是说，只要当事人没有约定不使用仲裁程序的临时措施的，就可以申请。所以，如果要在仲裁程序中使用临时措施，则仲裁协议是一个关键。这也是当事人意思自治原则的一个体现。该规定体现了两层含意：一、并非要求只有在双方当事人赋予仲裁庭做出临时措施裁定的权利时，仲裁庭才有权裁定；二则说明，即便在当事人没有对临时措施做出约定时，依一方当事人申请，仲裁庭仍然可以进行裁定。简而言之，只要仲裁协议中排除使用仲裁程序中的临时措施的，仲裁庭则无权受理相关申请。需要强调的是，这种含有排除仲裁临时措施约定(简称排除性约定)的仲裁协议只能作用于仲裁程序，它无法排除法院的诉前临时措施(德民诉法第1033条)。
排除性约定可以包括在当事人共同签署的仲裁协议中，也可以以当事人间交换的书信、电传、电报，或足以证明该项约定的其他形式出现(德民诉法第1031条)。为了减少仲裁临时措施适用中的问题，当事人应当以书面形式在仲裁协议中做出明确约定。