建设银行总行机关公文处理暂行办法

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建设银行总行机关公文处理暂行办法

建设银行


建设银行总行机关公文处理暂行办法
1994年1月26日,建设银行

第一章 总 则
第一条 为加强总行机关公文管理,提高公文质量和工作效率,使之规范化、制度化、科学化,根据国务院办公厅1993年发布的《国家行政机关公文处理办法》的有关规定,特制定本办法。
第二条 总行机关的公文(包括电报,下同),是传达贯彻党和国家的有关方针、政策,发布规章制度,布置工作任务,下达工作计划,指导和商洽工作,请示和答复问题,报告情况,交流经验时使用的重要工具。
第三条 公文处理应遵循党、政、工分开的原则,凡属行政职权范围内的工作,不用党组织名义行文;凡属工会职能范围内的工作,用工会名义行文;行政性公文不得对党的组织作指示、交任务。
第四条 公文处理的基本原则是及时、准确、规范、保密。
第五条 总行办公室是总行机关公文处理的归口管理部门。凡以总行名义的发文,党中央和国务院各部门、地方政府、主管部门及建设银行系统的来文,由办公室统一收发。总行机关各部门以本部门名义的发文,以及本部门的各类收文,由该部门综合处室负责。
第六条 在公文处理工作中,必须严格执行国家保密法律、法规和总行有关保密规定,确保国家秘密安全。

第二章 公文种类及发文形式
第七条 总行机关的公文种类主要包括:
一、指示
具体布置重要工作,阐明工作活动的指导原则、要求等,用“指示”。
二、通知
对本行系统发布规章制度,转发上级、同级单位和不相隶属单位的公文,批转下级行的公文,要求下级行(处)执行、遵守、办理和需要周知或共同执行的事项等,用“通知”。
三、通报
表彰先进,批评错误,传达重要情况,用“通报”。
四、通告
对行内外公布需要周知或遵守的规章和有关事项,用“通告”。
五、决定
对重要事项或重大行动做出安排,授予荣誉称号,处理重要问题等,用“决定”。
六、请示
请求上级领导机关给予指示批复的公文,用“请示”。
七、报告
向上级机关汇报工作,反映情况,提出建议,答复上级机关的询问等,用“报告”。
八、批复
答复下级行的请示,批准各主管部门的预、决算等事项,用“批复”。
九、函
相互商洽工作,介绍、询问和答复问题,向有关业务主管部门请求批准事项等,用“函”。
十、会议纪要
传达会议议定事项和主要精神,要求与会单位及有关单位共同遵守执行的,用“纪要”。
第八条 总携”。
十、会议纪要
传达会议议定事项和主要精神,要求与会单位及有关单位共同遵守执行的,用“纪要”。
第八条 总行机关发文分为以总行名义的发文、以部门名义发文和总行、部门便函。
一、以总行名义的发文
(一)“建总发字发文”,包括对上的请示、报告,下发指示、决定、通报,发布规章制度,印发会议纪要以及对重要事项的通知等。
(二)“建总函字发文”,包括批复、函、转发性公文、总行机关干部任免以及其它事项的通知。
(三)“建总×字发文”,是总行有关业务部门主要用于本部门职权范围内因业务工作需要以总行名义的发文,如预算划转、决算批复、下达指标等。
二、以总行机关各部门名义的发文
总行机关各部门发文@@称标注文号、@@办公室发文,称“建办字”;信贷部发文,称“建信字”等。
三、总行、总行机关部门便函
不标注发文字号的以总行或总行机关各部门名义就一般事项向系统内或系统外有关单位的行文,称为便函。

第三章 公文一般格式
第九条 公文一般包括文件字头、发文字号、标题、签发人、主送单位、正文、附件、发文时间、印章、主题词、抄送单位、密级等级、急缓程度等。
一、文件字头。文件字头即发文单位名称,一般应全称或规范化的简称套红印刷,文头与正文之间用红线隔开。联合发文,主办单位居首位,其它单位顺序排列。
二、发文字号。包括机关代字、年号、顺序号。年号一律用公元全称。联合发文,只标明主办机关发文字号。
三、公文标题。由公文主要内容和文种两部分组成。属转发性公文标题,可适当概括简化。标题中除法规、规章名称加书名号外,一般不用标点符号。
四、签发人。上行公文,应在文头红线上方右侧打印签发人姓名,以示负责。
五、主送单位。应用全称或规范化简称,按其性质、级别或惯例依次排列。
六、正文。一般为公文的主体,如层次、结构较多,分条的标识方法应作如下安排:
第一级用“一、二、三……”;
第二级用“(一)、(二)、(三)……”;
第三级用“1、2、3……”;
第四级用“(1)、(2)、(3)……”。
七、附件。公文如有附件,应在附件栏内注明附件的名称和顺序,不能只写“附件如文”。
八、发文时间。以单位负责同志签发的日期为准;几个单位联合发文,以最后签发的日期为准;会议通过的文件和法规性文件,以通过日期或批准日期为准。
九、印章。除会议纪要外,印发公文一律加盖印章,加盖的印章应齐年压月,如几个单位联合发文(落款应打印单位名称),主办单位的印章应排列在前。
十、主题词。按一定要求根据公文中心内容概括出规范化词汇,在成文日期下方、抄送单位上方标识。
十一、抄送单位,按上行、平行、下行次序排列。
十二、密级等级。凡属密级公文,办文者应按保密法规要求在文件字头左上方标明“绝密”、“机密”、“秘密”和保密期限,“绝密”、“机密”、公文应当标明份数、序号。
十三、急缓程度。对需要两天内签发的公文,办文者应标明“急”;对需要在当天签发的,应标明“特急”。紧急电报应当分别标明“特急”、“平急”。

第四章 行文规则
第十条 总行机关各部门根据工作需要,在自己的职权范围内可根据授权以总行名义对外行文。也可以总行名义与国务院各部委联合行文。联合行文时主办单位排列在前,并编写主办单位文号。
第十一条 总行机关各部门在本职责范围内,可以本部门名义对分行相应职能部门行文。总行机关内部职能部门原则上不得以总行部门名义对外单位行文。
第十二条 总行机关公文主办部门所拟文稿中涉及行内其它有关部门职责范围内的问题,要事先征得有关部门的同意方能行文。凡行内部门之间未对有关问题协商一致时,不得行文。
第十三条 “请示”、“报告”类公文,除上级领导人直接交办的事项外,不要直接送领导者个人。严格掌握“请示”、“报告”公文的特点,“请示”的公文,应一文一事,不可一文数事;“报告”中不得夹带请示事项,凡在报告中夹带请示事项,未得到及时批复,造成工作延误或损失的,由行文方负责。

第五章 公文办理
第十四条 公文办理分为收文办理、发文办理和运转办理。
第十五条 收文办理。主要包括以下环节和内容:
一、分发。国务院、国务院各部委、各地人民政府、政府主管部门、建设银行系统及有关单位的来文(电),凡建设银行总行为收文(电)单位的,由办公室文书处负责拆封处理;凡署名行内各有关部门的,由各部门收发人员拆封处理。
二、登记。国务院、国务院各部委来文、各地及各行的挂号信件、电报等由办公室文书处对来文(信)的时间、渠道、单位、文号(挂号号码)、标题、承办单位等进行登记。行内各部门从办公室文书处收到的公文、信件等应根据情况进行必要的登记处理。
三、承办。行内各部门收处的公文应当抓紧办理,不得延误、推诿,一般应当天收到当天处理;经确认不属本部门承办的文件,应及时退给办公室文书处,不要积压或自行处理;急件应随到随办;签复性公文一般在五至十日内处理完毕,需要签复的电传、电报等,一般应在两至三日内作出答复;会签性文件(评估报告除外),一般应在一周内会签,特殊情况,如征求意见稿或需要讨论研究的问题等可视情况,在文件规定的具体时间内完成。
四、查办。经行领导批示或者交有关部门办理的公文,办公室要负责催办、查办,做到紧急公文跟踪催办、查办,重要公文重点催办、查办,一般公文定期催办查。对下发的重要公文,应当及时了解和反馈执行情况。
第十六条 发文办理。主要包括以下程序和内容:
一、拟稿
(一)草拟批改公文应使用钢笔、毛笔,使用统一的稿面纸和公文用纸,严格按公文格式行文。
(二)公文内容要符合党和国家的方针、政策、法律、法规和上级机关的有关规定。
(三)拟写公文情况要属实,观点要正确,条理要清楚,层次要分明,文字要精练,用词要准确,标点要恰当,篇幅要简短,书写要工整。
(四)人名、地名、数字、引文要准确,时间要写明年、月、日。
(五)公文中的数字,除成文时间、部分结构层次序数和词、词组、惯用语、缩略语、具有修辞色彩语句中作为词素的数字必须使用汉字外,应当使用阿拉伯数码。
(六)引用公文应注明发文时间、机关、标题和文号。答复来文,应写明来文标题和文号。
(七)属于密级类公文,拟稿人应在公文发文稿面纸上按保密规定标注。
二、会签
(一)凡文稿内容涉及到行内有关部门工作范围和职权的,拟稿部门应请有关部门会签。
(二)凡印发规章制度的公文,均应由法规管理部门会签。
(三)会签部门要认真负责,专人承办,及时会签。
(四)拟稿部门要重视会签意见,如有异议,应相互协商,统一意见。
(五)对会签文稿有不同意见,又无法统一的,应如实将意见附上,送办公室核稿协调,报主管行长审签。
三、核稿
(一)办文部门核稿
1、处长审核,拟稿人拟稿后,应送本处领导审核。处领导审核后,在发文稿面纸指定的地方签名,以示负责。
2、部门负责人审核,经处领导审核后的公文,应报本部门负责人审核;部门领导审核无误,在发文稿面纸签署呈报意见。
(二)办公室核稿
1、“建总发字”、“建总函字”的发文,拟稿部门负责人审核后,在送行领导签发之前,应送办公室进行核稿。除特殊情况外,未经办公室核稿的公文,行领导不予签发。
2、核稿的主要内容:是否需要行文,以什么名义行文;文稿内容是否符合国家的法律、行政法规、党和国家的方针、政策和上级有关规定;涉及有关部门的问题是否协商一致;提出的措施和要求是否切实可行;文种使用、文字表述、结构安排、文件格式是否符合要求等。
3、核稿中发现问题的处理:认为不必要发文或应以行内部门发文的,应提出意见,征得拟稿部门同意,将文稿退回,如拟稿部门不同意,则提出意见,提请办公室主任或行领导审定;文稿涉及有关业务部门应会签而未会签的,将文稿退回拟稿部门补办会签手续;对文稿中的一般问题(如文种使用不恰当,文字表述不准确等)变动和修改,由核稿人负责;对文稿结构混乱需作较大的修改,变动原意的,由核稿人提出意见,退拟稿部门修改。
四、签发
(一)以总行名义发出的“建总发字”、“建总函字”公文,由行领导签发;属于转发性的公文可授权办公室主任签发。对属经常性的业务公文(建总×字)根据需要可授权主管业务部门负责人签发。以总行机关各部门名义发出的公文,由该部主任或副主任签发。
(二)公文主批人应在公文发文稿面纸上签署是否发文的意见,并签署姓名和时间。
(三)批签公文应使用钢笔或毛笔。
五、打印、翻印
打印文件必须以经领导签发的原稿为依据,要忠于原稿,不得随意改动。如发现明显错误,应与拟稿部门联系。打印的文件应符合公文规定格式,字迹排列整齐、清晰,版面的安排美观大方。
密级类文件打印,应指定专人负责,并注意做好保密工作。
上级党政机关下发的注明“绝密”和“不准翻印的文件,一律不得翻印,其他秘密公文,经行领导和办公室主任批准,可以翻印,翻印时,应当注明翻印的机关、时间、份数和印发范围。密码电报不得翻印、复制,不得密电明复、明电密电混用。
六、发送
(一)发送范围
1、凡以总行名义发出的公文由总行办公室文书处负责;
2、凡以行内各部门名义发出的公文,由各部门综合处负责。
(二)发送渠道
1、国务院交换站。向国务院、国务院各部委和北京市属单位发送的文件、资料等(绝密文件除外),可通过国务院交换站交换,每日下班前送文书处办理;需要当天交换的,务必于早8∶20分前送文书处。
2、邮局。向本市、外埠发送的挂号信、平信、印刷品等,可通过邮局发出,需要当天寄出的务必于上午11时之前送文书处。
3、机要局。向外埠发密级信函、资料等,可通过机要局发送,一般每周(周二、周五)二次,由文书处负责送发。
第十七条 运转办理。
一、经办公室文书处登记的来文、信函、电报等,应进行登记后,将登记单连同文件一同放入各部门文件交换柜内。各部门收发人员收取文件时,应即认真进行核对,如有不符,可向文书处查询。
二、一般性公文行内各部门可通过办公室文书处内所设立的文件交换柜直接交换。
三、行内会签的文件,承办部门应填制会签单(样式附后)自行传递,并在会签单上进行交接登记。行外会签的文件,需由行内部门传阅的,文件承办部门应填制会签单后自行传递。
四、重要公文、紧急公文不得通过文书处文件交换柜传送,行内各部门应派人直接传送。
五、“建总发字”、“建总函字”的行发文,由承办部门拟稿人拟稿,处长审核,部主任审签(需会签的,在本部门主任审签后送行内有关部门会签),由部门收发人员加挂发文单后送办公室核稿,核稿后送行领导签发,经行领导签发的公文,由办公室统一编文号送出印制。
六、授权行内有关业务部主任签发的“建总×字”行发文、部门发文,由拟稿人拟稿,处长审核,部主任签发,由该部门收发人员登记编文号后送办公室印制。
第十八条 明传电报和机要传真电报的发送,由总行办公室保密处负责。行内各部门以总行名义对下发送明传电报或机要传真电报,由保密处提供发电专用稿纸,承办部门拟文后报行领导签发,在机要室加盖发电专用章后送保密处传真室发送。

第六章 公文立卷、归档和销毁
第十九条 发文和收处的公文办结后,各承办部门应在平时归卷的基础上,及时将各类公文,包括文件底稿、附件及有关的签报、批示等附属材料收集齐全完整,并根据总行文书立卷的有关规定整理立卷。
第二十条 公文立卷归档应按照《中国人民建设银行文书档案管理暂行办法》的有关规定,遵循文件材料形成的规律和特点,保持文件之间的有机联系,区别不同保存价值,便于保管、查找和利用的原则。
第二十一条 立好的案卷,应按照有关规定定期向档案部门移交。个人不得保存应当归档的公文。
第二十二条 与公文有密切关系的音像制品及总行日常工作中形成的会计核算材料的立卷、归档按照有关规定执行。
第二十三条 凡没有存档价值和存查必要的公文,经过鉴定和主管领导人批准进行逐件登记后,可办理销毁。销毁密级文件应逐件进行登记,经本部门领导审批后由专人监销,以免泄密、丢失和漏销。

第七章 附 则
第二十四条 本办法由总行办公室负责解释。
第二十五条 本办法自一九九四年二月一日起实施,过去制定的公文处理有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。
建设银行文件会签运转单
缓急: 年 月 日
------------------------------------------------------
承办部门: |承办人: |电话:
------------------------------------|----------------
会签文件名称: |件数: |页数:
------------------------------------------------------
会签部门|送签时间|签 收 人|退文时间| 接 收 人
--------|--------|----------|--------|------------
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--------|--------|----------|--------|------------
会签部门|送签时间|签 收 人|退文时间| 接 收 人
--------|--------|----------|--------|------------
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会签部门|送签时间|签 收 人|退文时间| 接 收 人
--------|--------|----------|--------|------------
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备注:
本单一式两份使用


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关于印发《全国危险废物和医疗废物处置设施建设规划》的通知

国家环境保护总局


国家环境保护总局文件

环发[2004]16号




关于印发《全国危险废物和医疗废物处置设施建设规划》的通知
  各省(自治区、直辖市)发展与改革委员会(计委)、环保局(厅)、新疆建设兵团计划委员会、环保局:

《全国危险废物和医疗废物处置设施建设规划》业经国务院批准,现印发给你们。请按照国务院关于全国危险废物和医疗废物处置设施建设规划的批复精神认真组织实施。对规划内的项目,国家将区别情况安排资金予以支持。为保证规划的顺利实施,提高资金的使用效益,现将实施中的有关问题通知如下:


  一、各地要加快项目前期工作,深优化研究项目建设方案。项目的前期论证和审批要以国家环保总局等部门发布的10项技术规范、标准(目录详见附件3)以及相应的管理法规、规定和文件(目录详见附件4)等为依据。同时,要将《关于有害废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》(以下简称《巴塞尔公约》)作为审查项目的参考文献。要科学论证项目建设规模,选择有资质的设计单位承担项目的设计任务,确保采用成熟的工艺技术。

  二、各地要落实建设用地、配套资金等建设条件,择优选择项目法人业主单位。从事危险废物和医疗废物集中处置的项目单位必须具备环保部门颁发的资质许可和相应的资金实力,并通过招投标确定。对安排的中央和地方财政性建设资金,地方政府必须明确由国有企业作为国有资本的出资人代表,做到产权清晰,责权明确。要充分利用特许经营权等手段,保证所建设施长期稳定发挥作用,防止危险废物和医疗废物处置的低水平、无序竞争,;坚决制止重复建设,保证处置设施充分发挥效益。

  三、严格规划内项目的审批程序。对省级危险废物处置中心项目,其项目建议书和可行性研究报告由省级计划部门(发展改革委部门,下同)会同省级环保局部门审批,环境影响报告书由国家环保总局审批。对地级设区城市医疗废物处置项目,可适当简化项目审批程序,其可行性研究报告(代项目建议书)由省发改委计划部门会同省级环保局部门审批,其环境影响报告书由省级环保部门审批。对《规划》印发前已完成审批程序的项目,未按上述要求审查的,需在原有审批的基础上进行复核,并提出复核报告,与原有批复文件一并作为向国家申报项目和申请投资补助的依据。对环保系统自身能力建设项目,其可行性研究报告(代项目建议书)由国家环保总局进行初步审查,报国家发展改革委审批。地方在上报可行性研究报告时必须附有地方配套条件落实文件。

  由地方负责审批可行性研究报告的项目,各地要将资金申请报告、地方配套条件落实文件、批复的可行性研究报告、进口设备清单报送国家发展改革委和国家环保总局,由国家环保总局对项目进行技术复核,符合条件的,纳入国家中央政府投资计划。

  四、危险废物和医疗废物处置设施建设项目所需设备,必须立足于国内现有条件,优先选用国产适用设备。对需要引进的设备,也应逐步实现国产化。

  五、规划项目的验收。为保证安全,规划内项目建成后,经竣工验收合格,方可投入正式运营。规划内项目验收的内容除遵从守一般工程验收的规定外,验收中还应重点检查相应危险废物管理体系的建立和执行情况;危险废物收费和产业化机制的建立情况等。省级危险废物处置中心和环保系统自身能力建设项目,由国家发展改革委、国家环保总局组织验收;设区地级城市医疗废物集中处置中心项目,由省级发展改革计划部门、省级环保部门进行验收。

  六、切实落实医疗废物和危险废物收费和及产业化政策。各地要按照国家发展改革委、国家环保总局等五部委《关于实行危险废物处置收费制度促进危险废物处置产业化的通知》(发改价格[2003]1874号文件)的要求,落实危险废物和医疗废物处置收费政策,制定合理的收费标准,加快危险废物处置的产业化进程。符合综合利用条件的处置企业,可按规定享受综合利用优惠政策。同时,各地环保部门要加强对危险废物的管理,保证危险废物、医疗废物和放射性废物得到安全、有效处置应收尽收,保证废物处置设施发挥效益。

附件
1、国务院关于全国危险废物和医疗废物处置设施建设规划的批复(国函[2003]128号)
2、全国危险废物和医疗废物处置设施建设规划
3、危险废物处置设施建设项目审查的技术文件目录
4、危险废物和医疗废物处置有关管理法规和文件目录
 

                               二○○四年一月十九日
 

 附件2  全国危险废物和医疗废物处置设施建设规划 

 附件3 危险废物处置设施建设项目审查的技术文件目录

1、医疗废物集中处置技术规范(环发[2003]206号文件);
2、危险废物集中焚烧处置工程建设技术要求(试行)(环发[2004]15号文件);
3、医疗废物集中焚烧处置工程建设技术要求(试行)(环发[2004]15号文件);
4、危险废物污染防治技术政策(环发[2003]199号文件);
5、医疗废物转运车技术要求(GB19217-2003);
6、医疗废物焚烧炉技术要求(GB19218-2003)
7、医疗废物专用包装物、容器标准和警示标识规定(环保总局、卫生部环发[2003]188号文件);
8、危险废物焚烧污染控制标准(GB18484-2001);
9、危险废物填埋污染控制标准(GB18598-2001);
10、危险废物贮存污染控制标准(GB18597-2001)。

注: 文中所列标准、技术要求可查阅www.sepa.gov.cn和www.es.org.cn.
巴塞尔公约可查阅《危险废物环境管理与安全处置-巴塞尔公约全书》(北京化工出版社2002年,ISBN7-5025-3756-2/X?165),或查阅下列网址www.basel.int/text/documents.html和www.basel.int/meetings/sbc/workdoc/techdocs.html

 附件4 危险废物和医疗废物处置有关管理法规和文件目录
1、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》
2、《中华人民共和国传染病防治法》
3、《中华人民共和国放射性污染防治法》
4、《医疗废物管理条例》(国务院令[2003]380号文件)
5、《危险化学品管理条例》(国务院令[2002]344号文件)
6、《关于贯彻执行医疗废物管理条例的通知》(国家环保总局环发[2003]117号文件)
7、《关于实行危险废物处置收费制度促进危险废物处置产业化的通知》(国家发改委、环保总局等五部委发改价格[2003]1874号文件)

注:以上法律、法规可查阅国家环保总局和卫生部网站www.sepa.gov.cn和www.moh.gov.cn.




商 品 房 买 卖 中 的 定 金 问 题

高 原


定金作为我国担保法明文规定的一种债的担保方式,对保障债权的实现具有很大保障作用。由于担保合同是主合同的从合同,因此定金担保合同也为从合同,我国担保法第5条也作出了明确规定。在担保法理论上,一般认为定金可分为五类,分别为:1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件,只有当定金交付时该主合同才成立或生效;2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立;3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时,接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时,应双倍返还定金。因此,该种定金具有明显的惩罚性;4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利,当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处理;5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同,而是支付定金的一方当事人保证将来与另一方当事人签订合同,否则便不得要求返还定金。一般认为,我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。
现在很多房地产开发企业(以下统称出卖人)在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同(以下统称房屋买卖合同)之前,都自行制作了一份统一格式的认购书,要求买受人必须向其交付壹万元到两万元不等的认购订金(现大部份已改为定金),并且明确约定:如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的,将不退还已收取的订金(或定金)。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓,有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道,而到了签订正式的房屋买卖合同时,却由于合同中有种种不平等条款,或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化,或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见,从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金(或定金),却又因认购书中订金(或定金)条款的约定又很困难,极大的损害了买受人的合法权益。
首先,我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断与认定。对于订金,目前我国的法学理论中并未发现相关论述,而在实践中由于每一个出卖人的条款各有差异,无法给其一个较为准确的含义。那么出卖人为什么在房屋出售的过程中会收取这种款项呢,原来在某些地方法规或规章中有所规定,如广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过的《广东省商品房预售管理条例》第23条规定:预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前,经双方协商同意,预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金;预售人收取订金前,应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时,预售人与预购人应当订立书面协议,约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后,预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。广州市人民政府于1998年12月24日发布的《广州市商品房预售管理实施办法》第12条也有同样的规定。从这两个法规或规章的内容来看,并没有双倍返还的规定,实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此,与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比,具有明显的不同。同时,这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务,那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”,但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理,最高人民法院在2000年12月8日发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。看来,最高人民法院也并未完全把订金与定金等同起来。笔者认为,不管在法学理论中还是在司法实践中,在没有明确约定其定金性质的情况下,订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。对于这一观点,理论界与司法实践中似乎都没有太大争议。而且,对于这种可能严重侵害买受人的合法权益的规定,建议各有关机关根据相应的权限与程序予以废止。
对于买受人支付的定金而言,笔者认为目前仍然存在较多问题。从买受人支付的定金的作用来看,该定金应属立约定金。从认购书的性质上来说,其并不是或不能完全是一份正式的买卖合同,按照合同法理论来定性应是一种缔约行为。而我国担保法第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”很显然,在房屋买卖合同尚不存在的情况下,该从合同(即定金合同)的效力就无从谈起。但是由于有关定金的法律规范属任意性规范,所以在合同实践中是允许当事人自行约定的,“担保合同另有约定的,按照约定”即是法律对该行为予以认可的体现(担保法第5条第1款)。同时,根据最高人民法院发布的《关于适用》第115条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还订金。其后最高人民法院于2003年4月28日颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。广东省高级人民法院发布的《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第22条也规定:商品房的预售方与预购方签订商品房认购合同,约定预购方的定金担保其将来与预售方订立正式的商品房预售合同,如果认购合同是当事人的真实意思表示,内容合法,应当认定有效。从上面两个司法解释与一个内部指导性文件我们可以看出,不论是最高人法院的司法解释还是地方人民法院的指导性意见,都对立约定金予以了相应保护。但不同的是,最高人民法院认为该行为属于“设立担保的行为”,或者是把认购书当作是另一种形式的定金担保合同,而广东省高级人民法院却认为是“商品房认购合同”。笔者认为广东省高级人民法院的定性值得商榷。认购行为只是表示买受人有与售房者订立买卖合同的愿望,属于合同法规定的缔结合同的过程或阶段,不论是从法理上还是法律规定上都没有“认购合同”这一分类及规定。但对于该行为的定性似乎并不重要,更重要的是这些规定极容易在司法实践中引起误解或者将这些规定进行错误的运用,从而损害买受人的合法权益。笔者注意到,最高人民法院的第一个司法解释中只是限于“拒绝订立合同”的行为,也就是说如果合同一方当事人(通常情况下主要是买受人)只要不是“拒绝订立合同”,例如双方当事人就房屋价格、结构或其变化、交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面争议较大,根本无法达成一致意见,此时责任有可能是出卖人或买受人一方,也有可能是双方都有责任,就不能简单地认为不能订立房屋买卖合同的责任或原因在于出卖人或买受人其中一方。对于最高法院的第二个解释就很难把握了,什么行为才能属于“因当事人一方原因”呢?在司法实践中真是很难确定。而对于广东者高级人民法院的规定,我们也只能理解为该定金条款的约定有效,如果当事人因上述原因意见分歧太大而无法达成一致意见时,同样不能简单地适用该条款而认定出卖人可以不予退还定金。否则,无疑将会严重损害买受人的合法权益。
笔者在从事法律服务的过程中,经常有买受人手持含有立约定金条款的认购书来进行咨询。由于出卖人订立合同时的优势地位,再加上其收受定金的便利条件,其往往在与买受人签订房屋买卖合同时约定一些不平等条款,根本不予考虑买受人的意愿,特别在房屋设计变更的处理、小区公共环境变更的处理、购房面积差异的处理、房屋交付时间的约定、房产证办理时间的约定及违约责任等方面,如果买受人提出了与出卖人不同的意见,出卖人就认为是买受人拒绝与其签订房屋买卖合同而不予退还所收取的定金。由于出卖人已经实际收取了定金,而且认购书中也没有明确的定金退还条款,再加上相关法律规定又不明确,操作性极差,甚至存在不同的理解,因此在主张退回定金时并不一定会得到法院的支持,极大地损害了买受人的合法权益。
笔者认为,为了保护自身的合法权益,买受人在签订房屋买卖合同之前最好不要签订含有定金条款的认购书,或者是对认购书中的定金条款另外作出特别约定,特别是要约定好定金退还的条件或情形。其次,政府有关主管机关应对这种不平等的房屋销售行为加大查处与打击力度,确保买受人(亦即消费者)的合法权益。第三,各级消费者组织也应充分发挥组织团体的作用,协助消费者正确处理此类纠纷,并向有关行政主管部门反映以取得支持和帮助。最后,人民法院在审理此类案件时,应对不能订立房屋买卖合同的原因进行具体分析,在正确确定责任承担主体后依法作出相应处理。不能简单认为只要是买受人签订了认购书并交付了定金后不能与出卖人签订房屋买卖合同的责任都在于买受人,从而判决不予退还定金,最终损害买受人的合法权益。


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