山东省保护消费者合法权益条例

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山东省保护消费者合法权益条例

山东省人大常委会


山东省保护消费者合法权益条例
山东省人大常委会



(1988年11月21日山东省第七届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1988年11月21日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 消费者的权利和义务
第三章 生产者、销售者和服务者的责任
第四章 管理和监督
第五章 消费纠纷仲裁
第六章 法律责任
第七章 时 效
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保护消费者的合法权益,加强对商品生产、销售和服务者的社会监督,根据国家有关法律、法规,结合本省情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的消费者是指有偿获得商品和接受服务用于物质文化生活需要的个人和单位;生产、销售、服务者是指从事用于物质文化生活需要的商品的生产、销售以及向消费者提供有偿服务的单位和个人。
第三条 凡在本省行政区域内进行上述活动的生产、销售、服务者和消费者,均应遵守本条例的规定。
第四条 各级人民政府负责在本行政区域内实施本条例,依法履行保护消费者合法权益的职责。

第二章 消费者的权利和义务
第五条 消费者依法对生产、销售、服务者提供的商品和服务实行社会监督。
第六条 消费者享有以下权利:
(一)了解和选购商品、接受服务时,有不受欺诈的权利;
(二)自由选择商品和服务项目的权利;
(三)购买商品或接受服务,有获得符合国家标准和规定的质量、价格、安全、卫生、计量等保障的权利;
(四)对商品或服务提出批评和建议的权利;
(五)对质量不合格的商品,有要求修理、更换、退货的权利;
(六)因商品、服务本身的原因而受到损害时,有索赔或投诉、起诉的权利;
(七)法律、法规规定的其他权利。
第七条 消费者应履行以下义务:
(一)尊重生产、销售、服务者的劳动;
(二)挑选商品时,应爱护商品;
(三)投诉应实事求是。

第三章 生产者、销售者和服务者的责任
第八条 生产、销售、服务者必须遵守国家法律、法规和职业道德,坚持公平、诚实、信用的原则,不得损害消费者的合法权益。
第九条 生产、销售、服务者必须遵守下列规定:
(一)生产、销售的商品必须符合国家有关质量、安全、卫生、计量等标准。达不到质量标准仍有使用价值的商品,经主管部门批准后,标明“处理品”字样降价销售。严禁生产、销售国家明令淘汰和过期失效、腐烂变质等危害消费者安全和健康的商品。
(二)按照国家规定应当附具检验合格证、使用说明书和应标明厂名、厂址、配方、制造日期、保证期限、有效期限以及其它标志的商品,必须附具和标明。
(三)未按国家规定检验的进口商品,不得销售。
(四)商品价格必须符合国家价格管理的有关规定,实行明码标价,不得乱涨价。
(五)生产、销售的商品,不得以假充真,以旧充新,以次充好,假冒商标,掺杂使假,短尺少秤。
(六)不得用搭配手段推销商品。
(七)出售应当开封、测试的商品,必须当场开封、测试。
(八)按国家规定或双方约定应实行包修、包换、包退的商品,必须包修、包换、包退。
(九)广告内容必须真实,不得以任何形式欺骗消费者。
(十)不得制作、出版、销售、出租有淫秽内容的书画报刊、音像制品。
(十一)为消费者提供的服务,必须安全、卫生、适时,符合质量规定和收费标准。

第四章 管理和监督
第十条 各级工商、物价、卫生、标准计量、商检、新闻出版、广播电视等行政管理部门及司法机关,应各司其职,加强对生产、销售、服务者的管理和监督。对违反国家法律、法规和本条例规定,损害消费者合法权益的行为,应依法查处。
第十一条 县级及县级以上行政区域,经同级人民政府批准,成立消费者协会。县级以下行政区域、基层单位,可以成立消费者协会分会。
消费者协会由地方经济行政管理机关代表、社会团体代表、消费者代表、企业主管部门代表和新闻单位代表组成。
消费者协会是在各级人民政府指导下,协助行政管理部门对生产、销售、服务者提供的商品和服务进行社会监督,调查了解市场情况,提供信息,指导消费,维护消费者合法权益的社会团体。
第十二条 消费者协会在履行维护消费者合法权益的职责中可以行使以下职权:
(一)受理消费者投诉,查询和调解消费纠纷。
(二)对商品或服务进行监督、检查,必要时,公布结果。
(三)对损害消费者合法权益的生产、销售、服务者进行批评、揭露。
(四)协同有关部门查处假、冒、劣商品。
(五)参与评选和撤销优质名牌产品的活动。
(六)参与草拟有关保护消费者合法权益的法规、规章。
(七)协助有关部门监督商品或服务标准的实施。
(八)向有关部门和企业反映消费者的意见和要求,提出建议。对严重损害消费者合法权益的问题,可向有关部门提出查询。
(九)支持消费者对损害消费者合法权益的行为提起诉讼。
第十三条 新闻舆论机构应对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。任何单位和个人不得干涉、压制新闻舆论机构有关保护消费者合法权益的真实报道。

第五章 消费纠纷仲裁
第十四条 县级及县级以上行政区域设立消费纠纷仲裁委员会。
消费纠纷仲裁委员会经同级人民政府批准,由工商行政管理机关会同有关部门和社会团体组成。
第十五条 消费纠纷仲裁委员会受理消费者协会调解无效的或者当事人申请仲裁的消费纠纷案件。
第十六条 当事人对消费纠纷仲裁委员会的仲裁决定不服的,可在接到仲裁决定书之日起十五日内向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,当事人一方可申请人民法院依法强制执行。

第六章 法律责任
第十七条 对损害消费者合法权益的行为由有关行政管理部门在国家规定的职权范围内按以下规定处理:
(一)违反本条例第九条第一、二项规定之一的,由有关行政管理部门责令生产、销售者赔偿消费者的经济损失,没收其全部非法所得,并视其情节处以罚款。
(二)违反本条例第九条第三项规定的,由有关检验机构根据情节轻重,给予通报批评,或处以罚款。
(三)违反本条例第九条第四项规定的,由物价检查机构责令其将非法所得退还给消费者,不能退还的予以没收,并视其情节处以罚款。
(四)违反本条例第九条第五项规定的,由有关行政管理部门责令立即改正、赔偿消费者的经济损失,限价出售或没收全部假商品、冒牌商品和劣质商品,清除和收缴商标标识,没收全部非法所得,并视情节处以罚款。
(五)违反本条例第九条第六项规定的,应将搭配的商品退货退款,情节严重的由工商行政管理机关处以罚款。
(六)违反本条例第九条第七项规定,销售的商品不合格,消费者要求退换而拒不退换的,由工商行政管理机关责令销售者退换商品,并承担消费者由此支出的运送商品的往返费用。
(七)违反本条例第九条第八项规定的,由工商行政管理机关、质量监督部门和生产、销售、服务者的主管部门责令其修理、更换、退货。
(八)违反本条例第九条第九项规定的,由工商行政管理机关视其情节,对广告经营者和广告客户分别给予停止发布广告、责令公开更正、通报批评、没收全部非法所得、罚款等处罚。
(九)违反本条例第九条第十项规定的,由新闻出版、广播电视、公安、工商行政管理等部门依法查处。
(十)违反本条例第九条第十一项规定的,由有关行政管理部门责令其重新提供标准服务;给消费者造成损害的,必须责令其赔偿,情节严重的处以罚款。
对损害消费者合法权益的生产、销售、服务者,在按照上述规定进行处罚的同时,情节严重的还应由工商行政管理机关责令限期整顿或吊销营业执照,由生产、销售、服务者的主管部门追究主管人员和责任人员的行政责任、经济责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 违反本条例第七条规定的,应对消费者进行批评教育;造成损害情节严重的,由司法机关依法查处。
第十九条 对妨害消费者协会、消费纠纷仲裁委员会、行政管理部门工作人员依法执行公务情节严重的,由司法机关依法查处。
第二十条 生产、销售、服务者的主管部门、有关行政管理部门和司法机关的工作人员玩忽职守,以权谋私或包庇、纵容损害消费者合法权益的,应追究主管人员和责任人员的责任。
第二十一条 被处罚人对有关行政管理部门处罚决定不服的,可以在收到处罚决定之日起十五日内向上一级有关行政管理部门申请复议。上一级行政管理部门应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。被处罚人对复议决定不服的,可以在收到复议通知之日起十五日内向人民法
院起诉。期满不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院依法强制执行。
第二十二条 因商品质量不合格给消费者造成经济损失的,由销售者赔偿损失,再由销售者向责任方追索。
消费者在接受服务受到经济损失时,由服务者赔偿损失。
第二十三条 罚没收入应按有关规定上缴财政部门。

第七章 时 效
第二十四条 消费者合法权益受到损害,应当按照以下时效请求保护:
(一)有约定期限的,在约定期限以内;
(二)出售质量不合格商品未声明的,在一年以内;
(三)身体受到伤害要求赔偿的,在一年以内。
时效期间,从知道或者应当知道权益被侵害之日起计算。
第二十五条 有关行政管理部门、消费者协会和消费纠纷仲裁委员会接到消费者的投诉和仲裁申请,应当在十五日内作出是否受理的答复。对决定受理的投诉和仲裁申请,应当在四十五日以内作出处理。
对消费者协会转交处理的投诉,有关行政管理部门应当在四十五日以内作出处理。
对消费者协会提出的查询,有关部门应在十五日内作出书面答复。

第八章 附 则
第二十六条 本条例的实施细则和消费纠纷仲裁办法由省人民政府制定。
第二十七条 本条例应用中的具体问题由山东省工商行政管理局负责解释。
第二十八条 本条例自公布之日起施行。



1988年11月21日
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中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于《中华人民共和国出土文物展览》协定

中国政府 法兰西共和国政府


中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于《中华人民共和国出土文物展览》协定


(签订日期1973年3月23日 生效日期1973年3月23日)
  中华人民共和国政府和法兰西共和国政府就《中华人民共和国出土文物展览》去巴黎展出,达成协议如下:

  第一条 为了发展两国之间的良好关系和文化交流,中国政府应法国政府的邀请,同意《中华人民共和国出土文物展览》于一九七三年五月四日至九月三日在巴黎小宫殿展出。

  第二条 中国方面负责展览的机构是:中国出土文物展览工作委员会。法国方面负责展览的机构是:法国艺术行动协会。有关展出的具体安排,由双方上述机构另行商订。

  第三条 展品目录为本协定附件甲。展品单项估价为本协定附件乙。该两附件非经双方负责展览机构的同意,不得修改。

  第四条 法国政府负责本协定附件甲所列展品的安全。在展品进入法国境内后,法方将采取周密措施,保证展品的安全和展出的顺利进行。

  第五条 中国政府的代表将在北京把展品点交给法国政府的代表,点交手续由双方展览机构另行商订。

  第六条 展品从北京运往巴黎途中和在法期间如有丢失或损坏,法国政府将按本协定附件乙所列展品的估价,向中国政府赔偿。
  如因飞机坠毁、战争或强烈地震等不可抗拒的灾难而造成的损失或损坏,则按本协定附件乙所列展品估价赔偿百分之五十。

  第七条 法国政府负担展品从北京到巴黎的运输费。运输工具由法方解决。

  第八条 有关此项展览可能产生的问题和争端,将由两国政府协商解决。

  第九条 本协定自签字之日起生效。有效期至双方履行完毕一切义务之日止。
  本协定于一九七三年三月二十三日在巴黎签订,共两份。每份都用中文和法文写成。两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府代表         法兰西共和国政府代表
     田 志 东              洛    兰
     (签字)               (签字)



刑事附带民事诉讼主体质疑

夏立彬


刑事附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度,其本质是民事诉讼。在民事诉讼中,当事人包括原告、被告和第三人。依最高人民法院于1998年6月29日的最高人民法院审判委员会第989次会议通过了《关于执行< 中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(下称《解释》)的规定,附带民事诉讼的当事人主体范围,包括附带民事诉讼的提起主体和赔偿主体。但是在司法实务中对当事人主体范围的认识还存在着分歧。例如,作为附带民事诉讼原告人的被害人是指直接的受害人,还是间接的受害人?被告人是否包括未犯罪或未被追究刑事责任的其他共同致害人?笔者就附带民事诉讼主体问题略表管见。
(一).刑事附带民事诉讼的提起主体。依照《解释》第84条、第85条规定,刑事附带民事诉讼的提起主体范围包括以下几种:
1.被害人(公民、法人、其他组织)。因犯罪行为而遭受物质损失是提起附带民事诉讼的前提条件,被害人能可以作为原告人提起附带民事诉讼,其必须存在着物质损失且该损失是由被告人的犯罪行为造成的。从《刑诉法》第12条规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”又有《解释》第101条规定“人民法院认定公诉案件的被告人的行为不构成犯罪的,对已经提起的附带民事诉讼,经调解不能达成协议的,应当一并作出刑事附带民事判决。” 这里的犯罪行为是指可能被追诉的行为而不应确指为法院认定为犯罪的行为。因此,在刑事案件中,只要遭受物质损失是由刑事诉讼中被追诉的犯罪事实造成的,就可以作为原告人提起附带民事诉讼,而不限于犯罪行为直接作用的犯罪对象,也不管被告人侵害自己的行为是否构成犯罪,也不受该犯罪事实在刑事诉讼中被认定的罪数和罪名的限制&1。
《解释》规定被害人的范围中的“公民”值得探讨,本人认为凡是人身权利以及财产权利遭受犯罪行为侵害的自然人,均有权提起附带民事诉讼,应不以公民为限,对于外国人、无国籍人在中国境内因犯罪行为而遭受物质损失可以提起附带民事诉讼,这是符合入世的精神,同时也是对国际条约的信守。在现实生活中,大量的民事活动是通过法人来进行的,因此法人是可以成为民事诉讼的当事人。一般来说,具有民事主体资格的组织,应均可提起附带民事诉讼,对不具有民事主体资格的组织,要求附带民事诉讼的,应由其主管组织或该组织的主要负责人提起。被害人在附带了事诉讼中享有原告人的地位。
2.已死亡被害人的近亲属。 被害人已死亡后,其近亲属以自己名义提起附带民事诉讼必须是因犯罪行为而遭受物质损失的人。对于近亲属的范围,《民法通则》中规定的近亲属范围较《刑诉法》规定的近亲属范围大,在附带民事诉讼中,近亲属的范围如何确定?从《婚姻法》第28条的规定与最高院人民法院在贯彻执行民法通则的意见(下称民通意见)第147条的规定来看,笔者认为,《民法通则》的规定近亲属的范围较合理,在附带民事诉讼中,已死亡被人的近亲属可以作为提起附带民事诉讼的主体,并享有原告人的诉讼地位,应符合以下条件:(1)近亲属对于已死亡的被害人生前存在着抚养关系的,(2)被害人的近亲属提起附带民事诉讼,必须是被害人确已死亡情况下进行;(3) 被害人的近亲属能作为原告人提起附带民事诉讼,其必须存在着实际的物质损失且该损失是由被告人的犯罪行为造成的。
3.无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人。依《解释》第84条规定,无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人有权提起附带民事诉讼,但这法定代理人的诉讼地位不同于被害人及已死亡被害人的近亲属,此时其身份是诉讼代理人而不是原告人。理由是:(1)《解释》第100条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”而依照《民法通则》第12条、第13条规定,无行为能力或限制行能力人的法定代理人是作为诉讼代理人身份进行民事诉讼活动的。法定代理人提起附带民事诉讼的目的是为了维护直接遭受物质损失的被害人(指无行为能力人或限制行能力人)的利益而不是本人的利益。(2)《刑诉法》第40条、第82条第2项、第3项、第5项的规定了当事人、法定代理人、诉讼代理人的范围。从而,法定代理人与当事人的内涵不同,是不能相提并论的。因此,法定代理人不能列作当事人。虽然,无行为能力或限制行能力被害人的法定代理人能有权提起附带民事诉讼,但其并非是附带民事诉讼标的损害赔偿法律关系的主体,其全部诉讼活动只能以被害人即附带民事诉讼原告人的法定代理人的身份进行,不能以自己的名义作为附带民事诉讼的原告人&2。
4.人民检察院。《刑诉法》第77条第2款的规定是人民检察院提起附带民事诉讼的法律依据。依《解释》第85条规定,人民检察院提附带民事诉讼的前提是国家财产、集体财产遭受损失且受损失的单位未提起附带民事诉讼;附带民事诉讼的范围是国家财产和集体财产并非是其他财产与人身权利。当国家财产、集体财产遭受损失时,应先由受损失的单位提起附带民事诉讼,如受损失的单位知情后仍不提起的,检察院才有权代表国家提起附带民事诉讼。那么,检察院在附带民事诉讼中处于何地位呢?对于附带的民事争议的实体权利和义务,检察院无事实上的利害关系,实际上它是代表国家以法律监督者身份行使权利,目的在于保护国家利益,不独立享有原告人的地位。
(二).刑事附带民事诉讼的赔偿主体。 《解释》第86条规定,刑事附带民事诉讼的赔偿主体有以下几种:
1. 刑事被告人.被告人在刑事上的责任能力与其在民事上的责任能力的年龄界限是不一致的。刑事附带民事诉讼虽然依附于刑事诉讼,但其本质是民事诉讼。在刑事附带民事诉讼中,被告人是否具有完全行为能力应参照民事责任能力的年龄的界限来认定。如果被告人具有完全民事行为能力,那么他是附带民事诉讼的赔偿主体,同时也是附带民事诉讼的被告;依民事法律规定,被告人是限制民事行为人,一般由被告人的监护人承担赔偿责任,被告人与监护人是附带民事诉讼的被告;假如是单位、团体作为监护人,监护人不应承担赔偿责任;对于被告人是已满16周岁而未满18周岁的公民,依民通意见第2条规定,能够以自己的劳动收入维持当地一般生活水平的,应视为完全行为能力人,可以作为刑事附带民事诉讼的被告。假如被告人没有财产可赔偿,依照民通意见第161条规定,那么被告人的原抚养人有垫付的义务,但不能列为附带民事诉讼的被告。
2.被告单位。《刑法》第31条规定对单位犯罪一般要实行双罚制,单位、单位直接负责的主管人员和直接责任人员都是刑事的被告人,但在附带民事诉讼中的被告只能是被告单位而不是单位直接负责的主管人员和直接责任人员。在单位犯罪中,不法利益的享受者是单位,而不是公民,根据权利义务一致性原则,对行为后果承担民事责任的,应是被告单位(犯罪单位作为刑事被告人,当然也是刑事附带民事诉讼的赔偿主体;如果是单位工作人员履行职务中进行犯罪活动,给被害人造成物质损失的,单位应对其职工的犯罪行为承担赔偿责任),这与《民法通则》第43条规定法人、其他组织对其法定代表人和其他工作人员的经营活动要承担民事责任是有所不同的。假如单位职工借用单位的名义进行犯罪活动,单位是否要承担赔偿责任呢?应视具体情况而定,假如单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的损失承担赔偿责任&3;假如单位无过错的,不负赔偿责任。
3.共同致害人。在民事案件中,共同侵权人对被害人承担连带民事赔偿责任,在刑事附带民事诉讼中也不例外。从理论上讲,共同致害人包括被告人、未追究刑事责任的共同致害人和在逃犯,这里所指的共同致害人不包括被告人在内。(1)未追究刑事责任的共同致害人包括没有刑事责任能力的致害人与不予追究刑事责任的致害人。没有刑事责任能力的致害人,要么是无行为能力人,要么是限制行为能力人,虽然是附带民事诉讼的被告,但其赔偿义务应监护人承担;对不予追究刑事责任的致害人来讲,假如是成年人,应作为刑事附带民事诉讼的被告,同时也是赔偿义务主体,如果没有财产可赔偿,可以按民通意见第161条之规定来处理;假如是16周岁至18周岁间的未成年人,可按民通意见第2条规定来处理。(2)对于在逃犯能否被列入附带民事诉讼的被告人存在着两种意见。一种意见认为,应将在逃犯列入附带民事 诉讼的被告人,缺席判决其承担民事责任;另一种是不能将在逃犯列入附带民事诉讼的被告人&4。笔者同意第二种意见,理由是:{1}《解释》没有规定在逃犯是刑事附带民事诉讼的赔偿义务主体;附带民事诉讼对刑事诉讼具有依附性、从属性,在逃犯没有被刑事起诉,失去刑事诉讼的前提,那么对民事诉讼也无从谈起;{2}《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定,在逃的同案犯不能列为附带民事诉讼的被告人 ;{3}在逃犯的行为未经法定程序确认为犯罪之前,无法对其附带民事诉讼赔偿责任作为结论,且对其作缺席判决,不利于其合法权益的保护。对于这类案件的处理,可以先按被害人的物质损失判决在案的被告人负连带赔偿责任予以赔偿&5。
4.已执行死刑的罪犯的遗产继承人与已死亡的共同致害人的遗产继承人。
当前的审判实践中,对死刑案件中附带民事诉讼被告资格的确定问题有争论,做法不一。有的认为可按两种方法处理,一是将拟判死刑的被告人列为附带民事诉讼被告予以判决;二是死刑已被执行后,其继承人继承其遗产的,应将已执行死刑的罪犯的遗产继承列为附带民事诉讼的被告予以判决。还有的认为,已被执行死刑的罪犯的遗产继承人,不应该成为附带民事诉讼的被告,死刑案件中附带民事诉讼被告只能是刑事被告人&6。而《解释》第86条明确地把已执行死刑的罪犯遗产继承人作为附带民事诉讼的赔偿义务主体。笔者认为,上述观点和《解释》第86条的规定是欠妥的。按我国刑事诉讼法规定,刑事诉讼与附带民事诉讼是同一程序完成的,罪犯被执行死刑应在整个诉讼程序(含附带民事诉讼)进行完毕后方可进行的&7。依照《解释》第89条规定“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的,不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效以后另行提起附带民事诉讼。”对被告人执行死刑后,刑事诉讼程序已结束,附带民事诉讼提起的前提条件不存在了。另外,遗产继承人不是致害人,其作为附带民事诉讼被告主体是不合格的。因此,对于已执行死刑的罪犯的遗产继承人是不能提起附带民事诉讼的,只能另行提起民事诉讼。
在共同犯罪案件中,如案件还没审结完毕的,有一部分被告人死亡,还尚有部分被告人生存的,附带民事诉讼仍可继续进行,可追加已死亡的被告人的遗产继承人作为附带民事诉讼的被告,以其所继承的遗产为限承担赔偿责任。如果案件已结的,应另行提起民事诉讼,以其所取得遗产为限承担清偿责任。
5.其他赔偿主体。《解释》第86条规定了五项赔偿义务主体,第(五)项是对第(一)项至第(四)项规定之外的概括,实际上是一种兜底式的规定。其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为要承担民事赔偿责任,其他单位和个人与被告人之间应存在着某种的特殊关系,才使得被告人的犯罪行为所造成的物质损失由其他单位和个人承担,如雇用、监护、代理、隶属关系等。被告人受雇于其他单位和个人而执行任务时发生的侵害行为,应由雇主承担民事赔偿责任;被告人为单位履行职务时发生的侵害行为,应由单位承担民事赔偿责任;被告人履行被代理人任务时所发生的侵害行为,应由被代理人承担民事赔偿责任。另外,要明确认识到:1.其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为承担的民事赔偿责任是一种替代责任而不是连带责任;2.其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任,必须有法律依据。法律没有明文规定的,其他单位和个人对刑事被告人的犯罪行为不承担民事责任&8。
三、附带民事诉讼的诉讼时效。关于附带民事诉讼时效问题,刑事诉讼法没有作出相关规定,但《刑法》第87条规定犯罪的追诉期限分为5年、10年、15年、20年等,而《民法通则》第135条和第136条规定了一般诉讼时效期间为2年,身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。从而可见,刑法与民法对追究行为人法律责任的诉讼时效期间的规定是不同的。在附带民事诉讼中,被害人提起附带民事诉讼所适用的诉讼时效可能存在着冲突。对此,有人认为适用刑事诉讼追诉期计算诉讼时效,有人认为适用民事诉讼时效&9。
笔者以为,附带民事诉讼时效,原则上适用刑事法律的有关规定,理由如下:(1)附带民事诉讼的本质上虽属于民事赔偿性质,但它必须以刑事诉讼的存在为前提的,依《刑诉法》第77条规定,附带民事诉讼的提起不受民法时效的限制;(2)从《民诉法》第108条规定、《解释》第88条规定来看,民事案件的起诉,要求有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实理由,民事的立案条件较刑事的严格,如果在民法规定的诉讼时效期间内不能破案,被害人不能明确地确定被告、阐述事实理由,按《解释》第88条之规定,被害人不能提起附带民事诉讼,这样不利于被害人合法权益的保护;(3)根据刑事优先原则,在刑事案件没有审结前,民事诉讼一般是不能审理的,假如不能延长民事的诉讼时效,那么被害人的合法权益就得不到充分的保护。
如果被害人单独提起民事诉讼的,则按民法规定的诉讼时效来处理。
如果刑事案件已告破,侦查机关先前对案件作出撤销处理决定的,尔后并非被害人的原因而已引起的刑事追诉的,被害人提起附带民事诉讼所适用的诉讼时效按民法的规定处理。被害人的原因是指由于被害人自诉、申诉、控诉等行为而引起司法机关对被告人进行刑事追诉的事实。例如,甲殴打乙致轻伤害,经公安部门主持调解,甲赔偿了乙的损失,公安机关撤销此案。后经检察院监督,公安机关对此案重新立案并移送起诉。此案中的被害人乙提起附带民事诉讼所适用的诉讼时效应按民法的规定来处理,这是因为:(1)乙已经知道致害人是甲,乙同意公安部门主持的调解,而不再进行自诉、申诉、控诉等追诉致害人的行为,根据法律规定,民事当事人和解,请求权消灭,附带民事诉讼也随之结束;(2)公安机关经监督对此案重新移送起诉,对被告人的刑事追诉并非是被害人原因引起的,被害人乙已知权利被侵害而在民法规定的时效诉讼内不提起民事赔偿的诉讼请求,说明乙放弃了实体权利的请求权。
四、被告人的反诉权。在附带民事诉讼中,对被告人是否具有反诉权问题,争论不一,有的认为被告人不具有反诉权(称之为“否定说”),有的认为被告人应具有反诉权(称之为“肯定说”)。笔者倾向肯定说,理由是:(1)附带民事诉讼的本质是民事诉讼,依《解释》第100条规定,对附带民事诉讼的实体问题、程序的处理,应按民事实体法问题、程序法的规定来处理。在民事案件中,被告可对原告进行反诉。由此可见,在附带民事诉讼案件中,被告人对原告人进行反诉也是于法有据的;(2)《解释》第266条规定“在第二审案件附带民事部分审理中,第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的,第二人民审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。”二审程序是一审程序的延伸,既然二审允许民事被告人提出反诉,那么在一审中也应允许民事被告人提出反诉;(3)在民事诉讼中,双方当事人的诉讼地位是平等的,不能因民事诉讼依附于刑事而剥夺了民事被告人应有的诉讼权利,不能保护民事被告人的合法权益;(4)设立附带民事诉讼制度的目的是为了提高诉讼效率和效益,如不允许民事被告人提出反诉,被告人对原告人的反诉请求要另行通过民事诉讼来解决,反而增加诉累,不利于诉讼程序的简化,降低诉讼效率。

注释:
&1.陈殿福著的《浅议刑事附带民事诉讼当事人的范围》,2002年第2期的
《人民司法》第51页。
&2陈殿福著的《浅议刑事附带民事诉讼当事人的范围》,2002年第2期的
《人民司法》第52页。
&3.湖北省高级人民法院研究室著的《刑事附带民事诉讼若干问题研究》,
2002年第5期的《人民司法》第25页。
&4.湖北省高级人民法院研究室著的《刑事附带民事诉讼若干问题研究》,
2002年第5期的《人民司法》第24页。
&5.同上。