一、基本案情

　　2012年3月8日15时许，被告人吴某在广西博白县东城市场一地摊处，用镊子扒窃了梁某放在外套口袋里的人民币340元，被群众发现并追捕，吴某为了脱逃便跑到一猪肉摊前，拿起一把杀猪刀威胁、恐吓追赶抓捕其的群众，后持刀逃跑2012年3月10日中午，被告人吴某在广西博白县城东城市场用镊子分别扒窃了刘某、陈某人民币70元、60元。

　　被告人吴某因涉嫌犯抢劫罪被抓获后，如实供述其扒窃后持杀猪刀抗拒抓捕的犯罪事实，还主动供述其于2012年3月10日中午两次扒窃的犯罪事实。

　　广西博白县人民法院认为，被告人吴某以非法占有为目的，扒窃他人财物，为抗拒抓捕而当场以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪；又以非法占有为目的，扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。吴某归案后如实供述司法机关已掌握的抢劫犯罪，是坦白，且主动供述司法机关还未掌握的盗窃犯罪，是自首，均可从轻处罚。吴某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。吴某犯罪所得的财物，应当予以退赔。根据被告人吴某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，法院以抢劫罪判处被告人吴某有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三千元；以盗窃罪判处被告人吴某有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零十一个月，并处罚金人民币四千元。责令被告人吴某退赔梁某人民币三百四十元。

　　宣判后，在法定期限内，被告人吴某不上诉，检察机关不抗诉，判决已发生法律效力。

　　二、争议焦点

　　被告人吴某在第一起犯罪中抗拒抓捕而成为转化型抢劫，其因该案被抓获后如实供述司法机关未掌握的其他盗窃罪行，是否属如实供述“不同种罪行”？被告人吴某是否构成自首？审判实践中出现两种不同意见。

　　第一种意见认为，因盗窃成为转化型抢劫与其他盗窃罪行属“同种罪行”，被告人吴某不构成自首。理由：

　　1998年最高人民法院出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”关于罪行问题，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第三条进一步规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”本案第一起涉及的抢劫罪和第二起涉及的盗窃罪，在事实上没有关联，也不属选择性罪名，但在法律上有密切关联。本案涉及到由盗窃转化抢劫问题，刑法第二百二六十九规定，在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证当而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。本是盗窃行为，由于行为人为抗拒抓捕当场使用暴力威胁的行为，法律将其拟制为抢劫。由盗窃转化后的抢劫和转化前的盗窃行为，基础罪名和转化后的罪名两者在法律上存在着密切联系，因此本案中被告人吴某供述的其他盗窃事实和司法机关已掌握的由盗窃转化的抢劫事实，应认定为同种罪行，被告人吴某不构成自首。

　　第二种意见认为，虽然本案抢劫罪是因盗窃转化而成，但正因为其罪行的性质和特征已经转变，因而与其他盗窃罪行应属“不同种罪行”，被告人吴某构成自首。理由：

　　刑法第六十七第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《解释》进一步明确该规定的“本人其他罪行”必须是“不同种罪行”。对于“不同种罪行”问题，《意见》中有相关规定：犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。……但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”本案中吴某在因转化抢劫被抓获后，如实供述了公安机关未掌握的其他盗窃罪行，抢劫罪和盗窃罪属于不同种罪名，符合六十七条第二款规定，应当认定为自首。

　　三、比较上述两种意见，笔者同意第二种意见，理由如下：

　　（一） 准确理解“不同种罪行”的含义

　　《意见》第三条明确规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”据此，应当理解，如何认定“不同种罪行”，一般是以罪名区分，且以判决最后确定的罪名为准。特殊情况下，即如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，也应认定为同种罪行。对于选择性罪名，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，不难区分，主要是对“在法律、事实上密切关联”的含义存在不同理解，笔者认为应从如下几方面把握：

　　1、按照文义表述，“密切关联”是指事物相互之间的牵连和影响十分紧密，不可分割。①在法律上密切关联的犯罪，是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合（对向）关系、因果关系、目的关系、条件关系等牵连关系。例如，行贿罪和受贿罪，窝藏、包庇罪与被窝藏、包庇的行为人之前所犯的罪等。②在事实上密切关联的犯罪，是指不同犯罪之间在犯罪的时间、地点、方法（手段）、对象、结果等客观事实特征方面有密切联系。如某人用炸药报复杀人，其因故意杀人被捕后，主动供述了其购买了较大数量硝酸铵等原料制造炸药的行为，其行为又构成非法制造爆炸物罪，与司法机关此前掌握的故意杀人罪不是同一罪名，但因其在供述故意杀人犯罪事实时，必须如实供述作为犯罪工具的爆炸物的来源，因而，其所触犯的两个罪名在事实上有紧密关联。

　　2、刑事诉讼法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。可见，对侦查人员的提问，只要与其所实施的犯罪事实有关，如起因、动机、时间、地点、目的、方法（手段）、结果等均是犯罪自然发展过程中的要素，犯罪嫌疑人均有如实回答的义务。如果涉及其中任何一个要素的行为单独构成另一犯罪，就应当认定涉嫌的两个犯罪在法律、事实上有密切关联，作案人均有义务如实交代。换言之，这两个不同的犯罪实质是同一犯罪过程中连续实施、衔接紧密的不同部分，犯罪嫌疑人、被告人在供述司法机关已经掌握的部分事实时，只有供述同一犯罪过程中密切关联的其他部分事实，才能认为是如实供述犯罪事实。如行为人因实施盗窃被抓后交代销售赃物的行为，因赃物是盗窃犯罪的犯罪对象和犯罪所得，行为人有义务如实交代其去向，行为人交代的销售赃物的罪行与公安机关已经掌握的盗窃罪行有密切关联。司法实践中，涉及人身、财产的犯罪，如在敲诈勒索、绑架、故意杀人、抢劫、故意伤害、交通肇事等案件中，行为人作案工具的来源、去向，被害人随身携带财物的下落等等，均是与行为人实施的犯罪行为密切关联的事实。

　　（二）本案被告人吴某如实供述司法机关未掌握的其他盗窃罪行，属如实供述“不同种罪行”，应以自首论

　　1、本案被告人吴某供述的盗窃罪与公安机关已掌握的抢劫罪，首先，毫无疑问是两个不同的罪名。其次，该两起犯罪，分别构成一个完整的犯罪过程，是两起互不相干、完全独立的犯罪，犯罪的时间、地点、对象、结果等客观事实特征方面均没有密切联系，同时，犯罪构成要件也没有交叉或者存在对合（对向）关系、因果关系、目的关系、条件关系等牵连关系。也就是说，公安机关只掌握吴某第一起抢劫犯罪事实，未掌握吴某其他盗窃犯罪事实，在讯问该案事实时，其他盗窃犯罪事实并不是吴某必须交代的内容，而且，即使被告人吴某没有交代盗窃犯罪事实，只交代抢劫犯罪事实，也应认定其如实供述抢劫犯罪而可以得到从轻处罚。因此，该两起犯罪在事实、法律上均无密切关联。

　　2、两种观点比较，第二种观点更符合立法精神

　　对转化型抢劫与其他罪行是否同种罪行，实践中有四种情形：一是供述司法机关已掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪，又供述司法机关未掌握的其他盗窃、诈骗、抢夺犯罪（其中转化型抢劫前行为与盗窃、诈骗、抢夺不同类的，明显属“不同种罪行”，在此不作分析，以下第二点同理）；二是供述司法机关已掌握盗窃、诈骗、抢夺犯罪，又供述司法机关未掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪；三是供述司法机关已掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪，又供述司法机关未掌握的其他一般抢劫犯罪；四是供述司法机关已掌握的一般抢劫犯罪，又供述司法机关未掌握的刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫犯罪。四种情形中，根据前文分析，行为人供述的两种犯罪在法律、事实上均无密切关联，前两种罪名不同，后两种罪名相同，究竟哪些是“同种罪行”， 哪些是“不同种罪行”？ 根据《意见》，认定“不同种罪行”，一般是以罪名区分，这是一般情况。特殊情况下，虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。这是一种限制解释，只有“罪名不同”但又是“选择性罪名或者在法律、事实上密切关联”的，才应认定为“同种罪行”。显然，后两种情形罪名相同，不符合此规定，应按照一般理解为“同种罪行”。由此可见，前两种情形罪名不同，在法律、事实上均无密切关联，应是“不同种罪行”。

　　自首制度是我国刑法中一项重要的量刑制度。该制度的设立旨在鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案，另一方面使案件及时侦破与审判。我国刑罚具有预防犯罪的目的，对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策。除对极少数罪行极其严重的犯罪分子，必须判处死刑立即执行的以外，对于绝大多数愿意悔改自首的犯罪分子，根据其犯罪事实和具体情况，依照国家的法律和政策可以从宽处罚。假设，本案中被告人吴某未交代其他的盗窃行为，而是在转化型抢劫判决并服刑完毕后，主动到公安机关供述其他的盗窃行为，根据有关法律规定，被告人吴某的行为显然应认定为自首。本案中，被告人吴某在司法机关掌握转化抢劫犯罪事实过程后，主动交代司法机关尚未掌握的盗窃事实，相比其仅因转化抢劫被判刑并服刑完后才主动到公安机关供述其他盗窃犯罪，更具有主动性，悔罪更彻底，使整个案件得以及时侦破与审判，节约了司法资源，减少了办案成本，因而更应认定为自首，才符合自首制度设立的初衷。

　　综上，被告人吴某在第一起犯罪中抗拒抓捕而成为转化型抢劫，其因该案被抓获后如实供述司法机关未掌握的其他盗窃罪行，不管是从司法解释的规定理解，还是有利于被告人的原则考虑，均应认定是如实供述司法机关未掌握的“不同种罪行”，从而认定其为自首。


　　（作者单位：广西壮族自治区博白县人民法院）
山东省临沂市人民政府


临沂市人民政府关于发布《临沂市城市管理行政执法暂行办法》的通知


　　　　　　　　 临政发[2004]23号

各县区人民政府,市政府各部门、各直属机构,临沂高新技术产业开发区管委会,临沂经济开发区管委会,县级事业单位,各高等院校:
　　《临沂市城市管理行政执法暂行办法》已经市政府研究通过,现予以印发,自5月1日起施行。望认真贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○四年三月二十五日


　　　　　　　　　　　　　　临沂市城市管理行政执法暂行办法

　　第一章总则
　　第一条为加强城市管理,维护城市秩序,提高行政执法水平和效能,优化执法环境,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《山东省人民政府关于在临沂市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》及有关法律、法规、规章的规定,结合本市实际,制定本办法。
　　第二条本办法适用于临沂城市规划区范围。
　　第三条临沂市城市管理行政执法局是市政府主管城市管理相对集中行政处罚权的工作部门,负责组织实施本办法。市城市管理行政执法局对各县城市管理行政执法工作实行业务指导。
　　第二章职责
　　第四条城市管理行政执法机关行使下列城市管理行政处罚权:
　　(一)市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施。
　　(二)城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,严重影响城市规划的行为的行政处罚权;对在城市规划区内进行临时建设,逾期不拆除,以及在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施的行为的行政处罚权;对未经批准擅自设置城市雕塑、建筑小品和大型广告牌的行为的行政处罚权。
　　(三)城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。
　　(四)市政公用事业管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。
　　(五)环境保护管理方面法律、法规、规章规定的对社会生活噪声污染、建筑施工噪声污染的行政处罚权;对未采取密闭措施或者其他防护措施,运输、装卸或者储存能够散发有毒有害气体或者粉尘物质的行为的行政处罚权;对未采取防燃、防尘措施,在人口集中地区存放煤炭、煤矸石、煤渣、煤灰、砂石、灰土等物料的行为的行政处罚权;对在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内,焚烧产生有毒有害烟尘、恶臭气体的物质的行为的行政处罚权;对在人口集中地区、交通干线附近以及当地人民政府划定的区域内露天焚烧秸秆、落叶等产生烟尘污染的物质的行为的行政处罚权;对饮食服务业违反规定排放油烟、在城区内露天烧烤食品污染环境等行为的行政处罚权;对向城市水体排放、倾倒工业废渣、城市垃圾和其他废弃物行为的行政处罚权;对建设施工造成大气污染行为的行政处罚权。
　　(六)工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对在城市道路、公园、广场、沂河两岸(城区内)等公共场所无照商贩和违反规定随意摆摊设点行为的行政处罚权;对涉嫌无照经营行为查处时,可以查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产(商)品。
　　(七)公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权;对在道路上违章停放车辆,驾驶员不在现场或拒绝将车辆移走的,可以锁定机动车车轮或者将车辆拖至不妨碍交通或指定的地点。
　　(八)城区河道管理以及内陆渔业管理方面法律、法规、规章规定的对违反规定捕鱼行为的行政处罚权。
　　(九)履行省、市人民政府规定的其他职责。
　　第五条行政处罚权相对集中后,有关行政管理部门不再行使已由城市管理行政执法机关集中行使的行政处罚权;仍然行使的,作出的行政处罚决定无效。
　　第六条城市管理行政执法机关与有关行政管理部门履行职责发生分歧时,由市政府法制部门协调,协调不成的,报市政府裁定。
　　第七条城市管理行政执法人员执行公务时,可以行使下列权力:
　　(一)进入被检查单位或现场进行调查或者依据法律、法规规定进行检查;
　　(二)查阅、调阅被检查单位与检查事项有关的资料;
　　(三)依法采取录音、录(摄)像等手段,取得有关证据资料;
　　(四)依法对违法行为所涉及的工具、物品、证件以及建筑物、构筑物予以查封、扣押或对证据进行登记保存;
　　(五)法律、法规规定的其他职权。
　　第三章工作配合
　　第八条城市管理行政执法机关与有关行政管理部门应密切配合,相互监督,建立协调、有序的工作机制。
　　第九条城市管理行政执法机关在执法过程中,发现属有关行政管理部门职责的,应当告知或移送有关行政管理部门处理;有关行政管理部门在管理工作中,发现属城市管理行政执法机关职责的,应当告知或移送城市管理行政执法机关处理。
　　城市管理行政执法机关和有关行政管理部门无正当理由不得拒绝移送的案件,应将处理结果于作出处理决定之日起3日内通报移送机关。
　　第十条有关行政管理部门作出的城市管理行政许可审批事项,应当在行政许可审批文件下发后3个工作日内抄送城市管理行政执法机关。
　　第十一条城市管理行政执法机关查处的违法案件依法需要补办有关手续的,应当先予制止违法行为,在征得有关行政管理部门的同意后,责令当事人依法补办有关手续。
　　第十二条城市管理行政执法机关在实施行政处罚过程中,涉及应当缴纳赔偿费、补偿费或者恢复原状的,应当通知有关行政管理部门对赔偿、补偿及责令恢复原状事项进行处理。执行中按照先交赔偿费、补偿费、恢复原状,后交纳罚款的顺序进行。
　　有关行政管理部门接到通知后,应当在3个工作日内对赔偿、补偿或者责令恢复原状事项进行处理。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
　　第十三条城市管理行政执法机关查处违法案件需要作技术鉴定或监测的,应当通知有关行政管理部门。有关行政管理部门应当在3个工作日内或者法律规定的时限内进行技术鉴定或监测,并书面告知城市管理行政执法机关。
　　第十四条城市管理行政执法机关查处违法案件时,需要暂扣、吊销当事人许可证或执照的,应向发证(照)机关提出建议,由发证(照)机关核实后决定暂扣或吊销。
　　第十五条公安部门应当对污辱、殴打城市管理行政执法人员,妨碍城市管理行政执法人员依法执行公务的行为,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第十六条城市管理行政执法机关发现有关行政管理部门有违法、不当审批或继续行使被集中的行政处罚权等问题时,应当及时建议有关行政管理部门予以纠正。
　　有关行政管理部门发现城市管理行政执法机关作出的行政处罚决定不当,应当及时将意见反馈给城市管理行政执法机关。
　　第四章执法程序第十七条城市管理行政执法人员在执行公务时,必须穿着统一制服,佩带统一执法标志。执法人员查处违法行为时不得少于2人,且必须出示行政执法证件,说明执法依据和理由。
　　第十八条城市管理行政执法人员应当听取当事人的陈述和申辩。对当事人提出的事实、理由和依据,应当进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳。不得因当事人申辩而加重处罚。
　　第十九条对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款的,执法人员可以当场填写预定格式、编有号码、加盖执法机关公章的处罚决定书;依法给予20元以下罚款或不当场收缴罚款事后难以执行的,执法人员可以当场收缴罚款。
　　除前款规定可以当场作出的行政处罚外,城市管理行政执法机关实施的其他行政处罚,必须全面、客观、公正地调查、取证。调查、取证终结,由城市管理行政执法机关负责人对调查结果进行审查,确应行政处罚的,应当作出处罚决定。对情节复杂或重大违法行为需给予较重的行政处罚的,城市管理行政执法机关负责人应当组织集体讨论决定。
　　第二十条城市管理行政执法机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、对公民处以500元以上罚款、对法人或其他组织处以2万元以上罚款等处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,应当组织听证。法律、法规、规章对举行听证的罚款额另有规定的,从其规定。
　　第二十一条城市管理行政执法人员对暂扣的财物必须进行登记,列具清单,由当事人核对后签名盖章,对暂扣财物应当妥善保管,并及时报告有关负责人,依法作出处理。对暂扣的财物造成损失的,应当依法赔偿。
　　第二十二条城市管理行政执法人员当场收缴罚款时,必须向当事人出具财政部门统一制发的罚没票据;不出具罚没票据的,当事人有权拒交罚款。
　　城市管理行政执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴之日起2日内交至城市管理行政执法机关,城市管理行政执法机关应当在2日内将罚款存入财政部门指定的银行帐户。
　　第二十三条同一违法行为同时违反若干法律、法规、规章规定的,城市管理行政执法机关应按其中最重的一项进行处罚,不得重复处罚。
　　第五章执法监督
　　第二十四条城市管理行政执法机关应实行行政执法责任制,建立内部监察机制,对违法违纪行为进行严肃查处。
　　第二十五条城市管理行政执法机关应当自觉接受人大、政协、人民群众和社会舆论的监督。
　　任何单位和个人有权对执法活动中的违法行为进行投诉或检举,有关部门应当依据职责权限及时处理。
　　第二十六条当事人对市城市管理行政执法机关作出的行政处罚决定不服的,可以向市人民政府申请行政复议,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定的,由城市管理行政执法机关依法强制执行或者申请人民法院强制执行。
　　第六章法律责任
　　第二十七条有下列情形之一的,对城市管理行政执法机关直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予行政处分:
　　(一)行政处罚没有法定依据的;
　　(二)擅自改变行政处罚种类、幅度的;
　　(三)违反规定的行政处罚程序的;
　　(四)截留、私分或者变相私分罚款、没收的违法所得或者非法财物的。
　　有前款第(四)项情形的,由财政部门或者有关部门予以追缴;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
　　第二十八条有下列情形之一的,对城市管理行政执法人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
　　(一)索取或者收受他人财物,收缴罚款据为己有的;
　　(二)对应当予以制止和处罚的违法行为不制止、不处罚,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的。
　　第七章附则
　　第二十九条各县城市管理行政执法工作参照本办法执行。
　　第三十条本办法自2004年5月1日起施行。