住 房 按 揭 法 律 问 题 研 究

目　 录


第一章 引 言

第二章 按揭的起源及英美法中的按揭
第一节 按揭的词源
第二节 英美法中按揭制度的历史沿革
第三节 英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭之分析比较
第四节 香港法律中的按揭

第三章 中国大陆的按揭
第一节 中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系
第二节 按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款之比较
第三节 楼花按揭的法律问题

第四章 按揭中的实务问题
第一节 按揭中的重复抵押
第二节 现房按揭中对抵押权的救济
第三节 住房按揭中抵押权的实行
第四节 住房按揭发生纠纷时的处理

第五章 住房按揭与保险
第一节 住房按揭中当事人所面临的风险
第二节 银行方面对住房按揭贷款风险的防范
第三节 西方发达国家保险介入住房按揭的经验
第四节 我国保险业介入住房按揭的问题

第六章 住房按揭证券化分析
第一节 证券及证券化
第二节 住房按揭证券化的必要性、可行性及所遇困难
第三节 欧美和日本房地产抵押债权证券化操作程序介绍

结束语

第一章 引言

随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。俗话说："安居才能乐业"。另外，从某种意义上来说，人类文明的进程就是建筑和城市化的过程，从原始洞穴发展到现代摩天大厦，体现了人类的进步。人类对居所的投资，直接为劳动力的再生产提供了最基本的生活资料，从而直接为社会劳动生产力的延续与发展创造了物质载体。因此，一国房地产业发展的程度，尤其是住宅经济发展水平，对社会劳动力的再生产具有重要影响。 发达国家房地产业发展经验表明，当房地产业发展进入成熟期后，房地产业产值一般占国民生产总值的比重为20-30%。据联合国统计，从1976年以来，用于建造房屋的投资占国民生产总值的比重一般为6-12%（新加坡高达12-26%），所形成的固定资产占同期形成的固定资产总值的50%以上，其中用于住宅建设的投资一般占国民生产总值的3-8%，占固定资产形成总值的20-30%。从我国目前的发展状况来看，根据有关部门的预测，我国房地产业生产总值每年如以18%的速度增长，到2000年占国民生产总值的比重也只有5.5%，这一比例与发达国家相距甚远。由此可见，今后加大房地产业发展的力度已势在必然。国家有关部门根据产业发展趋势，已制定了发展房地产业的实施计划：在2000年前，房地产业生产总值力争达到建筑业生产总值的两倍，为国民生产总值的10%左右。 这一规划表明，我国将房地产业发展作为今后调整产业结构的突破口和作为国民经济发展中先导行业的选择已十分明显。由于房地产业的发展必然需要金融业的大力支持，所以今后房地产金融业在国民经济发展中的地位将更加重要。 国际公认只有居民家庭的年收入与房价之比为1:6左右时，住房的有效需求才能形成。但在我国，两者之比大约为1:20甚至1:30，由此便导致全国400多万住房困难户、危房户与5000多万平方米积压滞销商品房并存的尴尬局面。然而，要在短期内使居民家庭的年收入与房价之比上升到1：6左右是不现实的。在这种情况下如何推动房地产业健康发展便成为迫切需要解决的问题。 一位英国学者曾这样描述："十九世纪发明了分期偿还的贷款……，这个时期对于住宅经济来说是如此重要，简直可以与改变英国面貌的蒸汽机发明相提并论"。抵押贷款这一被誉为十九世纪房地产金融中的蒸汽机，在当今世界上也越来越成为发展中国家推动本国房地产金融发展所备受关注和欢迎的工具。 但是，直到本世纪50年代，各国的银行业出于资产流动性的考虑，对房地产贷款业务的开展都比较慎重，在理论上也认为一般商业银行只能经营短期商业贷款。第二次世界大战后西方经济学界提出了"预期收入理论"，其认为，贷款的清偿依赖于借款人的预期收入，只要借款人的未来收入具有稳定性，对其进行长期放款，如通过分期付款办法开展房地产抵押放款业务，也同样可以保证这种资产的流动性和安全性，由此便为商业银行涉足房地产经营业务提供了理论依据。 在房地产业的发展中，银行作为融资中介主体，只有同时向房产商和住房消费者提供银行信贷业务，才能促进信贷资金的良性循环，并分散风险，从而有利于房地产金融业务的开展。如银行只向房产商提供贷款，信贷资金就不能进入良性循环状态，使风险增高，因为从价值规律的角度分析，商品房作为商品，包含价值形成的过程，又包括价值实现的过程。商品房被生产出来以后，如不进入消费领域，就会形成空置，这种产品便代表了巨额的资金积压，资金不能尽快收回，利息成本的风险便会不断增高。如果资金因销售受阻而无法收回，必然造成呆帐。因此，只有使商品房进入最终消费领域，投入的资金才能顺利收回。而住房消费的主体是房屋置业者，如果置业者无法通过一定的金融工具来提前实现住房消费，其未来收益只能等到积累到能够买得起一套住房时，房屋产品才能最终进入消费领域。显然住房消费中存在着这种住房进入消费与消费者货币积累速度慢之间的矛盾，这就决定了银行必须同时向置业者提供住房消费贷款。这样就能最终化解供需双方之间的矛盾，也有利于银行投入房地产中的资金的安全收回。 住房按揭业务正是以上述理论为经济学基础而发展起来的。目前，我国的不少城市都开办了住房按揭业务，有的地方还比较成功。随着业务量和影响面 的扩大，"按揭"这个词越来越频繁地出现在报纸、杂志、新闻以及人们的口头上。 但是，按揭在我国还是一个新事物，刚起步不久，缺乏经验，按揭方面的制度也不健全，现行的法律又没有作出明确的规定或界定，这就给实际操作带来很大不便，也容易产生纠纷。但有一点可以肯定，住房按揭业务如能顺利开展，必将使房地产业成为经济发展中的一个新的、巨大的增长点，并能带动其他行业的快速发展。因此，对住房按揭进行研究实有必要。

第二章 按揭的起源及英美法中的按揭

第一节 按揭的词源

所谓"按揭"，译为英文即mortgage。"在英国法中，mortgage一词，由古英语mort与gage复合构成，其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为"永久，永远"，gage原文为"质押，担保"。 在现代英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。本文讨论的mortgage是指后一种意义上的Mortgage。 有学者认为，"按揭"一词是从我国香港传至大陆的，它是英语中"mortgage"的广东话谐音(笔者认为这种说法更为可信)。近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。在18世纪英国人创办了房地产按揭贷款的机构--建筑社团。1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立了牛津节俭会。他们的成员按月存款，成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛津节俭会借款，借款应按规定期限分期偿还。若不按期偿还，则该房屋归建筑社团或牛津节俭会所有。这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式，实质上宣告了按揭的诞生。 另有学者认为：在中国古代，"按"有押的意义，从字面上来看，按与押都有"压住不动"的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但"按"的这一意义主要在客家人中使用。"揭"实际上是mortgage一词的后半部分（gage）的音译，故将mortgage译为按揭。

第二节 英美法中按揭制度的历史沿革

一 、英国法中的按揭
贵州省人民政府


贵州省人民政府关于改进省政府工作的暂行规定
贵州省人民政府



为了适应实行党政分开，转变政府职能的新形势，建立有利于提高效率、增强活力和调动各方面积极性的领导体制，把省政府建设成为创新、务实、廉洁、高效的行政机关，更好地为改革、开放和建设服务，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的
规定特制定本暂行规定。
一、省人民政府实行省长负责制。省长主持省人民政府的工作。副省长协助省长工作。
省政府工作中的重大问题，必须经省政府常务会议或者省政府全体会议讨论决定。日常工作分工负责处理。
副省长按照各自分工，做好工作。属于各自职权范围内的事，要认真负责处理。对于工作中的重要情况和重大事件，要及时向省长报告。对于带方针政策性的问题，要认真调查研究，向省长提出解决问题的建议。
二、省人民政府各部门实行秘书长、厅长、局长、主任负责制，副职协助正职工作并对正职负责。领导成员既要有明确分工，又要紧密配合。每个领导成员对分工范围内的工作，要忠于职守，身体力行，独立负责地进行工作。
三、省人民政府会议制度。
（一）省人民政府常务会议由省长、副省长、秘书长组成。由省长或省长委托负责常务工作的副省长召集和主持。会议的主要任务是：1．传达贯彻党中央、国务院和省委的重要指示、决定和命令；2．研究执行省人民代表大会及常务委员会的决议；3．讨论和审定向国务院、省委
的重要请示、报告；4．讨论通过提请省人民代表大会及其常务委员会审议的议案；5、讨论省政府制定的规章；6、讨论决定各部门、各地区请示省政府的重要事项；7．分析形势，通报重要情况；8．讨论决定省政府工作中的其他重要问题。省政府常务会议一般定为每周星期三上午召
开。
（二）省人民政府全体会议由省长、副省长、秘书长、厅（局）长和委、办主任组成，省政府二级机构、国务院各部门设在我省的厅（局）级单位负责人和专员、州（市）长列席会议。会议由省长或省长委托负责常务工作的副省长召集和主持。会议的主要任务是：1．传达贯彻党中
央、国务院和省委的重要指示、决定和命令；2．决定和部署省政府的重要工作；3．通报全省国民经济和社会发展情况。省人民政府全体会议，一般每半年举行一次。
（三）省长或省长委托负责常务工作的副省长召开并主持全省专员、州（市）长会议，传达贯彻党中央、国务院和省委的重要指示、决定和命令，通报情况，部署工作，并就一些重大问题征求意见。全省专员、州（市）长会议原则上每半年举行一次。
（四）省长、副省长可召开办公会议，研究、处理工作中的具体业务问题，协调有关部门的工作。
（五）省人民政府常务会议、全体会议的议题由省长或省长委托负责常务工作的副省长确定。会议的组织工作，由省人民政府办公厅负责。会议讨论的文件提前送参加会议人员准备意见。每次常务会议、全体会议均作会议记录；常务会议应并编印会议纪要，会议纪要由秘书长签发。

省长办公会议也要作记录，一般应编印《情况交流》，必要时印发会议纪要。
四、减少领导层会议，提高议政水平。
（一）各地区、各部门向省政府会议汇报的问题，要有简要的汇报材料，一般要提前三天印送省政府办公厅；届时由主管负责同志进行汇报；汇报的内容要开门见山，有针对性，对存在的问题和准备采取的措施，要提出具体明确的意见。汇报发言要简明扼要，突出重点，时间不宜过? ぁ? （二）列席省政府常务会议的人员，应是部门的主要负责人，主要负责人因故不能参加的，可由部门其他副职领导参加。列席人员一般不得带助手参加会议。
（三）各地、州（市）负责同志来省政府汇报工作，事先要报告，经省政府领导同志同意后再来；县（县、特区、区）负责同志一般不要直接到省政府汇报工作。
（四）参加省政府会议的人员要遵守会议纪律。会议纪要未经省政府秘书长批准，不得翻印。会议讨论的文件要注意保管，绝密文件会后及时退省政府办公厅。
五、文件审批制度。
（一）审批文件按以下原则办理：属于重大问题，由省长审批，或经省政府会议讨论决定。属于国务院、省政府已经确定的方针、政策、原则、计划范围内的日常工作问题，按照分工，由副省长、秘书长负责处理。紧急重要事项，处理后应报告省长。属于省政府各部门职权范围内的
事情，由主管部门处理。省人民政府办公厅收到的文件，要及时处理；对各地、各部门的请示，要做到有问必答；需要送主管副省长、省长批的，在送批以前，主管副秘书长应按照《国家行政机关公文处理办法》的要求，负责审核，提出处理意见。副省长提请省长审批的文件，应提出自己
的意见。
（二）以省人民政府名义发文，一般由主管副省长签发；涉及其他副省长主管的工作，经有关副省长审核后再签发；属于重大问题，由主管副省长审核后，送省长、负责常务工作的副省长签发。省长、副省长签发过的文件，在签发前未经秘书长、主管副秘书长审核的，以及签发前虽
经秘书长、主管副秘书长审核，但省长、副省长有重大修改的，应再送秘书长或主管副秘书长看一次，负责在文字、格式上把关。
（三）省人民政府各部门及各自治州（市）人民政府、各地区行署报送省人民政府审批的有关投资、财政、信贷、外汇、机构、编制等方面的问题，由一位副省长根据省长授权审批，其中的重大问题要经省长决定。
六、大力精简文件、会议。
（一）坚决控制重复性的发文和不必要的行文。各种会议纪要、报告，确需印发的，应由主办单位印发，一般不以省政府或办公厅名义批转。文件内容可以合并的，就不分别发文。凡是能用口头、电话答复的问题，不发文件。凡是会议已经部署的工作，一般不另行文。省政府领导同
志的讲话，一般不以文件形式印发。凡是可发可不发的文件，坚决不发。
（二）严格控制文件升级。凡是应由各部门行文的，就不以省政府或办公厅名义发文。经省政府批准召开的全省性专业会议，一律由主办单位下发会议通知。经省政府批准，成立各种领导小组或调整领导小组成员，可冠“经省政府同意”字样，由领导小组或牵头部门发文。涉及几个
部门分管的业务工作问题，由各有关部门联合行文。各种书刊的征订工作，由主办单位自行发文，不用办公厅名义行文。各部门启用印章，应引用批准依据，自行发文。
（三）为了充分发挥部门的职能作用，减少省人民政府发文，在不改变审批权限的情况下，对一些具体问题的行文，经省人民政府批准后，由省有关主管部门发文，注明“经省人民政府批准”并抄送省人民政府办公厅。
（四）严格控制会议次数、规模、时间和经费。能不开的会议坚决不开；小会能解决问题的不开大会；能用文件或现代化手段指导工作的，就不要开会；应以部门名义召开的会议，就不要用政府名义召开；以省政府名义召开、部门主办的会议，会议经费由部门负责，会议文件和领导
同志讲话稿均由部门负责印发；不经省政府批准，各部门不得要求州、市、县政府和地区行署负责人参加会议；除全省性重要工作会议外，一般专业性会议，原则上只开到地、州（市），不扩大到县。
（五）省人民政府各部门召开工作会、座谈会、表彰会，一般专业会，以及举办生产、科技成果展览等活动，省人民政府领导同志原则上不出席讲话、接见、照相、剪彩、参观等；如主办部门认为确有必要邀请参加，应事先报省政府秘书长统筹安排。
七、加强协调工作，充分发挥各职能部门的作用。
（一）省政府各职能部门，必须积极主动、认真负责地做好职责范围内的工作和省政府交办的工作。对于有令不行，有禁不止，不负责任，推诿扯皮，贻误工作的，要追究领导者的责任。部门之间遇有矛盾和分歧，部门领导要主动对话协商，共同研究解决；解决不了的，由综合部门
协调解决，不准层层矛盾上交。对涉及面广、难度较大的问题，由各综合部门提出意见，报主管副秘书长，副省长协调解决。
（二）各地、州、市、县在工作中发生矛盾和纠纷时，要本着分级负责，就地解决问题的原则，妥善进行处理。凡需要由省政府裁定的问题，必须由有关地、州（市）提出处理意见，报省主管部门协调处理；省主管部门解决不了的问题，要提出处理意见，报省政府审定。
八、社会协商对话制度。
（一）建立必要的联系群众的制度，通过宣传工具，加强对政务活动的报道，使群众了解情况，发挥舆论的监督作用，支持群众批评工作中的缺点错误。
（二）有些重大问题，在省人民政府决定前，要加强论证工作，并通过适当渠道进行协商对话或咨询，听取群众和有关方面的意见，做到决策民主化、科学化。
（三）加强同人民政协、各民主党派和无党派爱国人士的联系。省人民政府每个时期的工作部署和重大问题的决策，要及时向他们通报，充分听取意见，发挥政治协商、民主监督的作用。
（四）省人民政府的文件和省人民政府会议的内容，宜于公布的，经秘书长同意，可以向社会公布。
（五）建立新闻发布制度，由省政府发言人根据需要不定期举行新闻发布会。
九、改进工作方法和工作作风。
省人民政府组成人员，要认真贯彻执行党中央、国务院的方针、政策；自觉接受省人大及其常委会的检查监督，依法办事；充分发挥省人民政府各部门和我省各级人民政府的作用；注重调查研究，一切从实际出发，按客观规律办事；要密切联系群众，倾听群众的意见，发扬全心全意
为人民服务的优良传统，谦虚谨慎，廉洁奉公；改进机关作风，克服官僚主义，满负荷、快节奏、高效率地做好本职工作。



1988年6月5日