中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定(大连港项目)

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 15:15:08   浏览:8634   来源:法律资料网
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中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定(大连港项目)

中国 国际开发协会


中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定


(大连港项目)
(签订日期1988年7月15日 生效日期1991年7月15日)
  中华人民共和国(以下称“借款人”)与国际开发协会(以下称“协会”)于一九八八年七月十五日签订本协定。
  鉴于(A)借款人确信本协定附件2中所述的本项目的可行性及重要性,要求协会对本项目提供资金;
  (B)借款人要求国际复兴开发银行(以下称“银行”)对本项目提供另外的资助,并且,银行通过借款人与银行于本协定签订的同日签订的一个协定(以下称“贷款协定”),同意提供本金总额相当于七千一百万美元($71000000)的这种资助(以下称“贷款”);
  (C)借款人和协会意在用贷款协定所提供的贷款资金进行支付之前,尽可能地用本协定所提供的信贷资金支付项目所发生的费用;
  (D)本项目的A、C和D部分将在借款人的帮助下由大连港务局(以下称“港务局”)执行,作为这种帮助的一部分,借款人将使港务局得到本协定所提供的信贷资金和贷款协定所提供的贷款资金;
  鉴于协会同意,特别是以上文为基础,按照本协定以及协会、银行与港务局在同日签订的项目协定所规定的条款和条件向借款人提供本信贷;
  本协定的缔约双方现协定如下:

  第一条 通则;定义
  1.01节 协会于一九八五年一月一日起实施的《开发信贷协定通则》(简称《通则》),除删去其3.02节中最后一句以外,是组成本协定整体的一个部分。
  1.02节 本协定中所使用的词汇,除上下文另有要求者外,其含义与在《通则》和本协定序言中所作的解释相同,下列所用的词汇则具有以下词义:
  (a)“贷款协定”,系指本协定签订的同一天,借款人与银行之间就本项目签订的协定,该协定可以随时修改;此词义也包括银行于一九八五年一月一日颁发的,适用于该协定的“贷款及担保协定通则”以及贷款协定的所有附件和补充协议在内;
  (b)“项目协定”,系指在本协定签订的同日,协会、银行与港务局之间签订的协定,该协定同样可以随时修改。此词义也包括项目协定的所有附件和补充协议在内;
  (c)“转贷协定”,系指借款人和港务局按照本协定3.01节(b)所签署的协定,该协定同样可以随时修改。此词义也包括转贷协定的所有附件在内;
  (d)“港务局”,系指大连市人民政府领导下的按照其章程进行经营的象项目协定3.04节中所进一步解释的一个管理机构,即大连港务局和其任何继任者;
  (e)“章程”,系指由大连市人民政府于一九八七年八月三日批准的《大连港口管理暂行条例》;
  (f)“交通部”,是指借款人的交通部及其任何继任者;
  (g)“专用帐户”,系指本协定2.02节(b)中所指的帐户。

  第二条 信贷
  2.01节 协会同意按照本开发信贷协定中规定或提及的条款和条件,向借款人提供一笔以多种货币计算的总额相当于一千八百二十万个特别提款权(SDR18200000)的信贷。
  2.02节 (a)本信贷资金可根据本协定附件1的规定从信贷帐户中提款,用于支付已发生的(如协会同意,亦可用于支付将发生的),本项目所需的,并应由信贷资金支付的商品和服务的合理费用。
  (b)为完成本项目,借款人应以协会所满意的条款和条件,在一家银行开设并保持一个美元专用帐户,该专用帐户中款项的存入和支付均应符合本协定附件中的规定。
  2.03节 提款截止期应为一九九三年十二月三十一日,或协会另定的更晚的日期。协会应及时地将该更晚日期通知借款人。
  2.04节 (a)借款人对尚未提取的信贷本金,应按协会于每年六月三十日所制定的年率一该年率不得超过0.5%,按时向协会交付承诺费。
  (b)承诺费应(i)自开发信贷协定签订后六十天开始计算(始计日),至借款人从信贷帐户中将款额全部提取完之日或款额被注销之日止。(ii)按始计日之前的那个六月三十日所规定的费率或者此后根据上述(a)段所随时制定的另外的费率计算。除一九八八年六月三十日所制定的费率从一九八八年七月一日起适用外,每年六月三十日所制定的费率均应从本协定2.06节所规定的该年的下一个支付日起适用。
  (c)承诺费应:(i)在协会合理要求的地方支付;(ii)在支付上不受借款人施加的或借款人领土内的任何限制;(iii)以本协定中按照《通则》4.02节的要求所规定的货币,或以根据该节的规定所随时指定或选定的一种或几种合格的货币支付。
  2.05节 借款人对已提取而未偿还的信贷本金,应按百分之零点七五(0.75%)的年率,按时向协会交付手续费。
  2.06节 承诺费和手续费应每半年交付一次,在每年的五月一日和十一月一日交付。
  2.07节 (a)根据下列(b)段和(c)段,借款人应从一九九八年五月一日至二0二二年十一月一日止,每半年偿还一次信贷本金,付款期为每年的五月一日和十一月一日至二00七年十一月一日为止,每期偿还款额,包括该期应付款额,应为本金的百分之一点二五(1.25%),此后每期偿还额应为本金的百分之二点五(2.5%)。
  (b)当(i)协会所确定的借款人的以一九八五年美元不变价格计算的人均国民生产总值连续五年超过790美元及(ii)银行认为借款人已具有使用银行贷款的偿债信誉时,协会可以在经过协会执行董事们的审查和批准以及适当考虑了借款人的经济发展之后,修正上述(a)段的分期偿还条款--要求借款人每期偿还该期原应付本金款额的两倍,直至信贷本金全部偿还完毕。如果借款人要求用以协会同意的年利率就已提取尚未偿还的信贷本金支付利息的方法来代替在部分偿还期或全部偿还期内增加偿还金额的方法,协会可以按要求更改该修正条款,但这需以下述为条件:即,协会认为该更改不会改变根据上述修正后的偿还条款而获得的优惠成分。
  (c)在根据上述(b)段对有关条款进行修改后的任何时候,如果协会确定借款人的经济状况严重恶化,则一旦借款人提出修改条款的要求,协会即可按要求进一步修改偿还条款以使其符合上述(a)段所提供的分期偿付安排。
  2.08节 按照《通则》4.02节的要求,确定美利坚合众国的货币为规定的货币。
  2.09节 港务局被指定作为借款人的代表,根据本协定2.02节和《通则》第五条的规定,就本项目的A部分和C部分,进行所要求的或允许的任何活动。

  第三条 项目的执行
  3.01节 (a)借款人对实现本协定附件2中所述的本项目的各个目标作出承诺,为此:
  (i)借款人应以应有的勤奋和效率,并按照适当的行政、工程和财务方面的惯例,在交通部的帮助下,通过铁道部执行本项目的B(i)部分,并通过大连市人民政府和辽宁省人民政府执行本项目的B(ii)部分,及时地按需提供项目B部分所要求的资金、设施、服务及其他资源;
  (ii)除了无任何限制和约束地履行本开发信贷协定中所承担的任何其他责任外,借款人应使港务局履行《项目协定》中所规定的全部责任,应采取或促使采取必要的或适当的一切行动,包括提供资金、设施、服务和其他资源,使港务局能履行这些职责,不应进行或不允许进行任何妨碍或干涉履行这些责任的活动。
  (b)借款人应依据借款人和港务局之间签订的转贷协定,把本信贷资金和贷款资金按照协会和银行认可的条款和条件转贷给港务局。
  (c)借款人应根据转贷协定行使其权力,以保护借款人和协会的利益,实现信贷的目的。除非协会另行同意,借款人不得转让、修正、取消或放弃转贷协定或其任何条款。
  3.02节 除非协会另行同意,凡本项目所需的、由本信贷资金支付的货物采购、工程和咨询服务均应按照本协定附件3的规定办理。
  3.03节 借款人和协会因此同意:港务局应按照《项目协定》的2.03节,就项目的A、C和D部分,执行《通则》第9.03节、9.04节、9.05节、9.06节、9.07节和9.08节中所规定的责任(关于保险、货物和服务的使用、计划和进度表、记录和报告、维修和土地征购等)。
  3.04节 借款人应进行一切必需的步骤以保证建设:
  (a)本项目B(i)部分的铁路连接线;
  (b)本项目B(ii)部分的公路的连接道路,并使它们在项目完成前就能投入使用。
  3.05节 借款应采取所有必需的步骤以采纳项目协定2.06节中提及的根据项目D部分所得出的,借款人和协会双方同意的建议。

  第四条 财务约文
  4.01节 (a)对于根据支付报表从信贷帐户中提取资金所作的全部支出,借款人应:
  (i)按照本节(a)段的规定,保留或促使保留反映这种支出的记录和帐目;
  (ii)保存证明以上开支的所有记录(合同、订单、发票、帐单、收条及其他文件)直到协会收到关于信贷帐户中最后一笔信贷提完的那一财政年度的审计报告至少一年以后。
  (iii)使协会的代表能够检查这些记录;
  (b)借款人应:
  (i)具有每一财政年度的在本节(a)(i)中提到的记录、帐目和专用帐户的记录、帐目。这些记录和帐目应由协会可接受的独立的审计师,按照一贯运用的适当的审计原则加以审计;
  (ii)在得到上述审计报告后,及时,但无论如何不能迟于每一财政年度终止后的六个月,向协会提供由上述审计师按照协会合理要求的范围和详细程度所做的审计报告的副本,包括该审计师的意见书,以说明该年度呈送的支出报表和编写过程中的程序和内部要求是否符合有关提款的要求;
  (iii)向协会提供随时合理要求的有关记录和帐目的其他资料,以及对它们的审计资料。

  第五条 协会的补救措施
  5.01节 根据《通则》第6.02节(h)段的规定,补充规定以下事项:
  (a)港务局未能履行《项目协定》中规定其承担的各项义务;
  (b)由于在开发信贷协定签订之后发生的事件出现的特殊情况,致使港务局不大可能根据项目协定履行其义务;
  (c)由于修改、中止、取消、废除或放弃章程对港务局履行项目协定的义务的能力产生实质性的不利的影响;
  (d)借款人或其他权利机构采取解散或撤销港务局,或者中断其业务活动的行动。
  5.02节 根据《通则》7.01节(d)段,补充规定以下事项:
  (a)发生本协定5.01节(a)段中规定的情况,并且在协会向借款人发出通知后的六十天内继续存在;
  (b)发生本协定5.01节(c)、(d)段中所述的情况。

  第六条 生效日期:终止
  6.01节 在《通则》第12.01节(b)的含义范围内,规定下列情况作为本开发信贷协定生效的附加条件;
  (a)借款人和港务局已经签订转贷协定;
  (b)借款人的国务院已批准本开发信贷协定;
  (c)除本协定生效外,贷款协定生效前的所有条件均已满足。
  6.02节 在《通则》12.02节(b)段中的含义范围内所规定的下列增加事项,包括在向协会提供的法律意见或法律意见书内:
  (a)项目协定已得到港务局的正式批准或核准,从而使其条款对港务局产生法律约束力。
  (b)转贷协定已由借款人和港务局双方正式批准或核准,从而使其条款对借款人和港务局双方都产生法律约束力。
  6.03节 本协定签字后的九十天(90)内作为《通则》第12.04节中所要求的日期(生效截止期)。
  6.04节 根据本协定5.02节(a)段和(b)段的规定确定的借款人的义务应于开发信贷协定终止之日或本协定签字后二十年满之日中较早的一日期停止执行和终止。

  第七条 借款人的代表;地址
  7.01节 除本协定2.09节规定者外,根据《通则》第11.03的要求,借款人的财政部长被指派为借款人的代表。
  7.02节 根据《通则》第11.01节的要求,确定以下地址:
  借款人方面:
  中华人民共和国 北京 三里河 财政部
  电报地址: 电传号码:
  FINANMIN 22486 MFPRC CN
  Beijing
  协会方面:
  美利坚合众国华盛顿(哥伦比亚特区)20433
  西北区H街1818号
  国际开发协会
  电报挂号: 电传号码:
  INDEVAS 440098(ITT)
  Washington,D.C. 248423(RCA)或
                  64145(WUI)
  本协定的缔约双方,通过其各自正式授权的代表,于前述日期,在美利坚合众国哥伦比亚特区,就本协定以各自的名义予以签署,以昭信守。

     中华人民共和国          国际开发协会
      受权代表           亚洲地区副行长
       钱永年            卡洛斯曼诺古
      (签字)            (签字)
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               浅谈诉的选择性合并
                   ——从一起农村损害赔偿案件展开

  当一个侵权事实可能符合数个法律规范,从而可能适用不同的法律规范而产生数个法律关系,继而有数个不同的请求权,面对这些竞合的请求权,被侵权人如何来维护自己的权益?依照目前的法律规定,被侵权人只能择一行使;但当单个侵权人的赔偿(履行)能力有限时,被侵权人可否进行选择性合并,即同时向所有的侵权人行使请求权?本文试从一起农村劳务损害赔偿案件出发,以民事诉讼合目的性转向为视角,谈谈在实现民事诉讼目的的前提下,将提起民事诉讼的权利还给原告,通过诉的选择性合并来解决请求权竞合问题的构想。

  一、请求权竞合时面临选择的困境

  当人们的权利受到了侵害,就急需要得到弥补。法院和法官既要防止出现当事人诉求无法实现的现象,又要让当事人消弭矛盾,放下包袱,从纠纷的麻烦和负担中解脱,面向未来、重修旧好,构建和谐的行政、经济和社会关系。

  案例 :2010年7月,农民林某因自家林业生产需要,就与单某达成了一份口头协议,约定由单某负责请人砍伐杉木,砍下来的杉木每立方300元,按立方数由林某支付工资。在砍伐过程中,单某邀请了兰某等人一起上山做事,双方约定共同砍伐、利润均分。当月3日,单某、兰某等人乘坐朱某的出租车进山做事,说好了每人支付费用20元。在上山过程中,朱某的出租车与迎面而来的阳某的货车发生碰撞而不慎翻入山沟,导致兰某死亡。后来,交警认定,朱某与阳某在此次事故中应负同等责任。兰某家人在悲痛之余,将单某、林某、朱某、阳某一起告上了法庭,要求赔偿兰某死亡赔偿金等损失共计30.5万元。

  面对兰某家属的起诉,立案庭在审查后,认为本案中至少有三个法律关系:林某是杉木砍伐作业的发包方与受益人,与单某达成了口头协议,与单某等人构成了劳务承揽法律关系;单某邀请兰某等人一起做工,单某与兰某构成了个人合伙法律关系;兰某是在乘坐朱某的出租车时死亡的,朱某与兰某构成了运输合同法律关系;交通事故是因朱某与阳某的驾驶不当引起的,双方负同等责任,阳某又与兰某构成了侵权法律关系。本来,兰某家属只能依据上述法律关系择一向法院提起诉讼,但兰某家属因没有这方面的法律意识,在他们朴素的小农意识里,多一个被告承担,自己的损害将更能得到补偿,又因经济条件差请不起律师,就同时向这几个被告提出了请求赔偿。

  对立案与否,立案庭法官没有找到相关的法律,但根据最高法院相关的司法解释 认为,因为上述法律关系不同,原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼,但当事人不得就同一法律事实或法律行为,以不同的诉因分别或同时提起诉讼。因此,上述不同的法律关系不能在同一个案件中合并审理,原告只能选择其中的一个法律关系主张权利,在法院判决之后,不论其是否获得赔偿,都不能再对其他的义务人提起赔偿请求。

  在立案庭法官进行了法律释明之后,兰某家属选择了他们认为的雇主单某进行了起诉,要求单某作为雇主单独承担赔偿责任,而保留向发包方林某、出租车司机朱某和货车司机阳某索赔的权利。

  案件移交给民事庭进行了审理,通过到实地进行了调查、发现:发包方林某因为家里没有劳动力不足只好将自家的杉木砍伐承包出去,虽然经济上不宽裕,但在兰某出事后,主动赔偿了1万元。单某出面签订了杉木砍伐口头协议,然后与兰某一起去做事,整个砍伐过程都是由兰某指挥、施工。单某并非完全意义上的雇主,从中并没有多受益。单某和兰某多次合作从事砍伐作业,相处关系较好。而朱某与阳某均是当地的农民,所驾驶的出租车与货车都是“黑车”,即没有参加年检、没有投保,每年的收入也仅仅能够维持生活。

  一审法院认为,单某与兰某是合伙关系,兰某是在从事合伙事务中不幸遭遇车祸死亡的,因此,单某作为合伙人应当对兰某的死亡承担一定的补偿责任,故判决由单某承担35%的补偿责任。兰某家属不服,提出上诉。二审法院审理后认为,兰某家属未明确表示放弃发包方林某、出租车司机朱某和货车司机阳某承担赔偿的权利,故漏列了当事人,于是裁定发回重审。对于雇员受到第三方伤害的赔偿问题,《侵权责任法》没有作出明确规定,虽然《人身损害赔偿解释》第11条做出了规定,但对于受害人如何行使请求权,司法实践中有不同的理解。通常的做法是,受害人可以选择雇主承担责任,也可以要求第三人承担赔偿责任,但因为雇主的责任和第三人侵权行为在法律关系和性质上的不同,受害人享有两个的权利不同,雇主和第三人的过错归责原则也不相同,因此受害人应当分别请求,而不能同时请求。

  依据上述法律规定,一审法院法官的做法并没有错,但兰某死亡后,其家属在经济、精神上都遭受到了巨大的损失,如果在经济上还得不到相应的补偿,情绪更加激动,本来自己起诉的是三个被告,是一审法院立案法官要求自己只能告一个被告的,于是对法院的抗拒心理更加严重。一方面没有实现社会的公平正义,另一方面,兰某家属也必将与几位被告之间产生持续不断的纠纷。

  依法立案和审理的结果,却是遭到了当事人的不满意,遭到了上级法院的发回重审。那么在重审阶段,能够允许兰某同时起诉林某、单某、朱某和阳某吗?如果同时起诉且受理的话,又如何来划分他们之间的法律责任?兰某家属受到的损害,应当通过什么样的方式来得到最好的弥补呢?

  二、法律的规定与当事人的诉求中间有一堵墙

  请求权竞合,却不得不进行选择,法官在当事人的迫切诉求与法律规定的矛盾之间陷入了一种左右为难的困境。请求权竞合,是指一个自然事实或生活事实,符合多个法律构成要件,从而产生多个请求权,而这些请求权的目的只有一个。 尤其是当前一些农民法律意识淡薄,又因为经济原因聘请不了专业律师,也不可能要求每个农民都成为法律专家。请求权竞合,农民却不懂得怎么选择,更由于单一的选择可能会无法获得全部赔偿而不愿意选择。

  在农村劳务损害赔偿案件的审理过程中,经常可以遇到像上述案例这样的情况,即被侵权人受到了伤害,侵权人之间可能分别存在着雇主责任(替代责任)与直接侵权责任,也可能存在着补偿责任与间接侵权责任 ,这些法律责任的法律性质不同,依法不能叠加而只能取其一;这些行为也并不构成共同侵权行为或共同危险行为,因而不能承担承担连带责任。但是,如果侵权人既不能单独承担赔偿责任,又不能承担连带责任,那如何来划分赔偿责任?虽说农民在某种程度上为了生活和生产需要也需要聘请或选任工人,但却不同于正规的企业和行政事业单位,其经济基础薄弱,自身的抗风险能力低,一旦出了事故,不但生活和生产受到严重影响,还要承担难以承受的赔偿责任。另外,农民也不具备鉴别所聘请或选任的人是否具备相关从业资质的能力,对工人的聘请或选任上存在随意性,且雇请的多数是熟人、邻居或亲友,更谈不上为所雇用的人购买工伤保险等。在山区,由于山高路远,特别是一些偏辟的地方,交通管理工作也没办法完全到位,一些农民自购了车辆从事客运或货运,这些车多数是已经报废或即将报废的二手车,没法进行年检、投保,所获得的收入却仅仅够维持生活。

  如果被侵权人只能向某单一侵权人单独提起赔偿损失诉讼,将不可能得到充分的赔偿;也不能因为赔偿而造成某个被告倾家荡产,而且这些农民都是世代相邻,“低头不见抬头见”,更不能因此而结下冤仇。受害人总是希望法院能对案件给一个明确的说法,最大限度地满足自己的诉讼请求,然而,法律不可能为所有案件提供明确的答案,而常常提供多种可能性。况且,有些案件的裁判还没有明确的法律依据。被侵权人所受的损害和农民承受能力的薄弱之间的矛盾,严格依法判决与现实生活之间的冲突,超越法律突破法律的框架与法律的稳定性之间的平衡,通常让法官感到心有余而力不足。

  在学理上,我国传统的诉讼标的理论认为,诉讼标的的识别标准是原告在实体法上享有多少个请求权,有几个请求权,就有几个诉讼标的,而不考虑请求权竞合的情况。这样的话,每个案件中只能有一个诉讼标的,因此对不同的请求权不能合并审理。其缺陷主要是:“增加当事人讼累,增加法院的案件,减损民事诉讼之功能,使得一个案件可能有几个判决并存。” 而新诉讼标的的识别标准认为,应当把诉的声明和案件事实作为识别标准,如果诉的事实理由和诉的声明只有一个,不管在实体法上享有多少个请求权,诉讼标的也只有一个。就给付之诉而言,基于不同的法律事实和实体法上不同的请求权,主张同一给付目的,应属于同一诉讼标的。 这样,如果在一个案件中,不论请求权的多少,只要是同一个给付目的,就可以围绕不同的请求权合并审理。

  在立法中,《合同法》第122条对违约责任和侵权责任竞合时,做出了规定,当事人只能择一行使。这一模式被学者称为“选择消灭”模式,即不论当事人选择哪种救济方式,另外一条救济的途径将大门紧掩。 尽管相关法律没有明确地规定,对类似请求权竞合时可以类推使用,但实际操作和学术界都普遍认同了这一规定。然而,《合同法》的这一规定,却并不是尽善尽美的。

  首先,根据这一规定,受损害方只能在基于违约的请求权和基于侵权的请求权之中择其一行使,不能同时主张,也不能先后主张,更不能分别主张。这是建立在原告具有非常丰富的法律知识、所主张的对象履行能力非常强大的基础上,原告只要通过一次选择和一次诉讼之后,其请求权就可以得到充分的满足,当然就无须再主张其他的请求权。

  其次,《合同法》毕竟只是一部部门法,对发生范围及其广泛的请求权竞合难以进行恰当的规范和处理。 从实体法上强行作出择一性选择固然能够彻底解决这个问题,但这种方法却是以牺牲当事人权利保护为代价的,同时也与诉讼中的诸多审判的基本原则相悖。

  再次,这一规定也违反了“你给我事实,我给你法律”的法官知法原则。我国是成文法国家,法官并不受制于当事人的法律观点,当事人尤其是农民不可能是法律专家,提起诉讼的都是生活事实,而非经过法律评价的要件事实,法官必须就这些生活事实审查所有可能适用的法律规范,识别可以适用的法律构成要件,最后得出对应的法律效果。

  法律的规定与当事人的诉求中间好比有一堵墙,它决定着哪扇门开与否,只是位置不同而已。“法律的目的是调停,经常是减弱冲突,即使有加重冲突的话也很少。大多数制定法都代表了妥协,而且多数法律冲突都是在法庭外和解的,法官在他们的判决时努力减少而不是增加社会压力。” 为了实现法律的目的,法官不得不在法律与现实的冲突之间寻找一种妥协。

  三、以选择性合并作为请求权竞合的解决方法

  民事诉讼各项具体制度的构造与运作,都要在民事诉讼目的的统领下展开。请求权竞合问题的解决也不例外。现代民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突,在各种冲突的价值观念中找到平衡点,兼顾当事人实体利益和程序利益,赋予当事人充分的程序选择权,从而实现民事诉讼的目的。 由过去的单纯维护社会秩序向追求当事人实体利益和程序利益两种价值进行转向,既反映了我国在观念上从义务型社会向权利型社会的转变,反映了从一味强调国家和社会公共利益、漠视公民个人利益到逐步承认与尊重公民个人利益的转变,反映了从重实体轻程序向不仅重视当事人实体利益,同时也重视当事人程序利益的立法与司法观念的转变。

  在民事诉讼目的转向的大前提下,“定纷止争、案结事了”成了民事审判最高的追求目标。当事人提起诉讼的目的就在于保护权利,恢复秩序,解决纷争。然而,立法总是滞后,更让法官在当事人的诉求和法律规定的冲突之间左右为难,在冲突中寻找一种恰当的方式,既能够最大限度地化解民事纠纷,又能够最大限度地提高诉讼效率;做到既不违反法律的规定,又满足当事人的诉求,是摆在人民法院面前的一道永恒的课题。尽管通过完善立法,加强司法,但民事审判的决断却永远充满了矛盾性。 这是因为,立法具有妥协性、语言表达具有局限性、社会发展具有动态性,诸如此类的原因使一些法律规范晦暗不明、模棱两可、词不达意或者留下许多空白。 而现实生活与法律规定或立法的初衷总是存在着相当大的差距,民事审判必须依照法律的规定来进行,在裁判中,既要保持稳健又要发挥能动性,既要维护稳定性又要坚持与时俱进,这种矛盾将伴随着司法的进程。出于法律存在漏洞或法律的原则性、滞后性,法官又必须对案件做出裁判,因此,不得不启动利益衡量。

国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知

国务院


国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知

一九八六年七月十二日

《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》,业经全国省长会议讨论修改和国务院常务会议通过,现予发布。请你们根据中共中央、国务院发出《关于认真执行改革劳动制度几个规定的通知》(中发〔1986〕9号文件)精神,结合实际情况,认真做好准备工作,从一九八六年十月一日起开始实施。现将有关问题通知如下:
一、统一思想,提高认识。要采取自上而下、先党内后党外、先骨干后群众的步骤,层层组织传达、学习四个规定,深入地做好干部、群众的思想政治工作。宣传部门和新闻单位,要按照统一的宣传提纲和统一部署,有计划有步骤地开展宣传工作,防止各行其是。几个《规定》见报的时间,要同有关部门联系。
二、认真做好改革的准备工作。要在七八九三个月抓紧研究落实有关的各项配套政策和措施,制定实施细则,搞好干部培训。要加强劳动人事部门的组织建设,相应地建立劳动争议仲裁和社会劳动保险机构,并充实和加强劳动服务公司。
考虑到北京、天津等地的具体情况,这两个市实行劳动合同制的时间可以适当推迟。
三、废止“子女顶替”制度。“子女顶替”制度实行多年,弊病甚多,必须废止。考虑到部分家居农村的老工人的实际情况,在贯彻执行中允许适当灵活一些,即对一九五七年底以前参加工作、家居农村的老工人,在他们办理退休手续后,允许其一名农村的适龄未婚子女到父母原工作单位的城镇,参加全民所有制单位或集体所有制单位的招工考试或考核,在同等条件下优先录用。被录用的,由当地劳动部门办理录用手续,公安、粮食部门办理户、粮关系转移手续,退休工人本人的户、粮关系同时迁回农村;未被录用的,仍应留在农村劳动。
“内招”职工子女的办法也必须废止。矿山井下、野外勘探、森林采伐、盐业生产等四个行业是否继续“内招”职工子女,由国务院有关主管部门与省、自治区、直辖市人民政府商定。
四、国家机关、事业单位今后招用工人,应当比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业招用工人暂行规定》执行。合同制工人的养老保险和待业保险基金的来源,机关从行政费中列支,事业单位从事业费中列支。
五、劳动制度的改革,关系广大群众的切身利益,牵涉面广,政策性强,各级人民政府要切实加强领导,精心部署。各有关部门要积极配合,协调行动。各地准备和贯彻实施四个规定的情况,应分别在今年九月中旬和十二月中旬向国务院报告,实施中的重要情况和问题要随时报告。

附:国营企业实行劳动合同制暂行规定

一九八六年七月十二日

第一章 总 则
第一条 为改革国营企业(以下简称企业)的劳动制度,增强企业活力,充分发挥劳动者的积极性和创造性,保障劳动者的合法权益,促进社会主义现代化建设,特制定本规定。
第二条 企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人,除国家另有特别规定者外,统一实行劳动合同制。用工形式,由企业根据生产、工作的特点和需要确定,可以招用五年以上的长期工、一年至五年的短期工和定期轮换工。不论采取哪一种用工形式,都应当按照本规定签订劳动合同。
企业招用一年以内的临时工、季节工,也应当签订劳动合同。
第三条 劳动合同制工人与所在企业原固定工人享有同等的劳动、工作、学习、参加企业的民主管理、获得政治荣誉和物质鼓励等权利。

第二章 招收录用
第四条 企业招用劳动合同制工人,应当在当地劳动行政主管部门指导下,贯彻公开招收、自愿报名、德智体全面考核、择优录用的原则。由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续。对重新就业的工人,企业应当注重实际技能的考核,经过考核合格的,优先录用。
第五条 对劳动合同制工人,应当建立《劳动手册》制度。
《劳动手册》由劳动人事部统一制发。
第六条 企业招用劳动合同制工人,应当订明试用期。试用期为三个月至六个月,由企业根据不同工种具体确定。

第三章 劳动合同的订立、变更、终止和解除
第七条 企业与被招用的工人签订劳动合同时,必须遵守国家政策和法规的规定,坚持平等自愿和协商一致的原则,以书面形式明确规定双方的责任、义务和权利。劳动合同一经签订,就受到法律保护,双方必须严格遵照执行。
第八条 劳动合同的内容应当包括:
(一)在生产上应当达到的数量指标、质量指标,或应当完成的任务;
(二)试用期限、合同期限;
(三)生产、工作条件;
(四)劳动报酬和保险、福利待遇;
(五)劳动纪律;
(六)违反劳动合同者应当承担的责任;
(七)双方认为需要规定的其他事项。
第九条 劳动合同期限,由企业和工人协商确定。
劳动合同期限届满,应即终止执行。由于生产、工作需要,在双方完全同意的条件下,可以续订合同。
轮换工的劳动合同,期限届满时必须终止。
第十条 企业经上级主管部门批准生产、调整生产任务,或者由于情况变化,经合同双方协商同意,可以变更合同的相关内容。
第十一条 劳动合同制工人因生产、工作需要,或按照国家有关规定,需要跨地区转移工作单位时,经有关地区劳动行政主管部门协商同意,并办理户口和退休养老基金的转移手续,可以与所在企业解除劳动合同,与所需单位签订劳动合同。
第十二条 在下列情况下,企业可以解除劳动合同:
(一)劳动合同制工人在试用期内,经发现不符合录用条件的;
(二)劳动合同制工人患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作的;
(三)按照《国务院关于国营企业辞退违纪职工暂行规定》,属于应予辞退的;
(四)企业宣告破产,或者濒临破产处于法定整顿期间的。
第十三条 劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养,以及被判刑的,劳动合同自行解除。
第十四条 劳动合同制工人在下列情况下,企业不得解除劳动合同:
(一)劳动合同期限未满,又不符合第十二条规定的;
(二)患有职业病或因工负伤并经劳动鉴定委员会确认的;
(三)患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女工在孕期、产假和哺乳期间的;
(五)符合国家规定条件的。
第十五条 在下列情况下,劳动合同制工人可以解除劳动合同:
(一)经国家有关部门确认,劳动安全、卫生条件恶劣,严重危害工人身体健康的;
(二)企业不能按照劳动合同规定支付劳动报酬的;
(三)经企业同意,自费考入中等专业以上学校学习的;
(四)企业不履行劳动合同,或者违反国家政策、法规,侵害工人合法权益的。
第十六条 任何一方解除劳动合同,必须提前一个月通知对方,方可办理解除劳动合同的手续。
解除劳动合同,企业应当报请上级主管部门和当地劳动行政主管部门备案。
一方违反劳动合同,给对方造成经济损失的,应当根据其后果和责任大小,予以赔偿。
第十七条 企业解除劳动合同,应当征求本企业工会的意见。

第四章 在职和待业期间的待遇
第十八条 劳动合同制工人的工资和保险福利待遇,应当与本企业同工种、同岗位原固定工人保持同等水平,其保险福利待遇低于原固定工人的部分,用工资性补贴予以补偿。工资性补贴的幅度,为劳动合同制工人标准工资的15%左右。
劳动合同制工人的奖金、津贴、保健食品、劳动保护用品、口粮补差和物价补贴等待遇,应当与所在企业同工种原固定工人同等对待。
第十九条 重新就业的劳动合同制工人,仍从事原工种的,经考核合格后,按照原工资等级支付工资;改变工种的,试用期间的工资按照不低于二级工工资标准支付,试用期满后考核定级。
第二十条 劳动合同制工人患职业病或因工负伤,以及女工孕期、产假和哺乳期间,应当与所在企业同工种的原固定工人同等对待。
第二十一条 劳动合同制工人患病或非因工负伤,按其在本单位工作时间的长短,给予三个月至一年的医疗期。在本单位工作二十年以上的,医疗期可以适当延长。在医疗期内,其医疗待遇和病假工资与所在企业原固定工人同等对待。医疗期满后因不能从事原工作被解除劳动合同的,由企业发给相当于本人标准工资三个月至六个月的医疗补助费。
第二十二条 劳动合同制工人因工或因病死亡的丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费,应当与所在企业原固定工人同等对待。
第二十三条 劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条(二)项和第十五条规定情况,解除劳动合同时,企业应当按照其在本企业工作年限,每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费;但是,最多不超过十二个月的本人标准工资。
按照第十二条(三)项规定被解除劳动合同的,或按照第十三条规定自行解除劳动合同的,以及自行离职的,不发给生活补助费。
第二十四条 劳动合同制工人,其公休假、婚丧假、探亲假、上下班交通费补贴,取暖和防暑降温补贴等,应当与所在企业原固定工人同等对待。
第二十五条 劳动合同制工人待业期间,按照国家规定领取待业救济金和医疗补助费。

第五章 退休养老期间的待遇
第二十六条 国家对劳动合同制工人退休养老实行社会保险制度。退休养老基金的来源,由企业和劳动合同制工人缴纳。退休养老金不敷使用时,国家给予适当补助。
企业缴纳的退休养老基金,在缴纳所得税前列支,缴纳的数额为劳动合同制工人工资总额的15%左右。由企业开户银行按月代为扣缴,转入当地劳动行政主管部门所属的社会保险专门机构在银行开设的“退休养老基金”专户。对逾期不缴者,按照规定加收滞纳金。
劳动合同制工人缴纳的退休养老基金数额为不超过本人标准工资的3%。由企业按月在工资中扣除,向当地劳动行政主管部门所属的社会保险专门机构缴纳。
退休养老基金存入银行的款项,按照城乡居民个人储蓄存款利率计息,所得利息转入退休养老基金项下。
第二十七条 劳动合同制工人的退休养老待遇包括:退休费(含国家规定加发的其他补贴、补助)、医疗费和丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费。
劳动合同制工人退休后,按月发给退休费,直至死亡。退休费标准,根据缴纳退休养老基金年限长短、金额多少和本人一定工作期间平均工资收入的不同比例确定,医疗费和丧葬补助费,供养直系亲属抚恤费、救济费,参照国家有关规定执行。
对缴纳退休养老基金年限比较短的工人,其退休养老费用可以一次发给。
第二十八条 劳动合同制工人退休养老工作,由劳动行政主管部门所属的社会保险专门机构管理,其主要职责是筹集退休养老基金,支付退休养老费用和组织管理退休工人。

第六章 组织管理
第二十九条 劳动合同制工人在企业工作期间,由企业负责管理;在待业期间,由当地劳动行政主管部门所属的劳动服务公司负责管理。
第三十条 劳动行政主管部门有监督、检查劳动合同履行情况的责任和权力。
第三十一条 劳动合同双方发生劳动争议时,应当协商解决;协商无效的,可以向当地劳动争议仲裁委员会申诉,由劳动争议仲裁委员会仲裁;对仲裁不服的,可以向当地人民法院起诉。

第七章 附 则
第三十二条 国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人,应当比照本规定执行。
第三十三条 本规定第四、五章不适用矿山、建筑、装卸、搬运行业从农村招用的户、粮关系不变的劳动合同制工人,以及从城镇招用的临时工、季节工,他们的劳动报酬、保险福利待遇,按照国家有关规定执行。
第三十四条 省、自治区、直辖市人民政府可以根据本规定制订实施细则,并报劳动人事部备案。
第三十五条 本规定由劳动人事部负责解释。
第三十六条 本规定自一九八六年十月一日起施行。