浙江省人民政府


浙江省村庄和集镇规划建设管理实施办法

省政府令第44号


　　现发布《浙江省村庄和集镇规划建设管理实施办法》，自发布之日起施行。 　　　　　　　　　　　　　　　　　


省长　万学远
一九九四年四月十九日



　　第一章　总　则
　　第一条　为加强村庄、集镇的规划建设管理，改善村庄、集镇的生产条件、居住条件和环境条件，促进农村城市化，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条　制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行建设，必须遵守本办法。国家和县级以上人民政府确定的重点工程项目征用集体所有的土地进行建设，按照国家和省有关规定执行。
　　在城市规划区内的村庄、集镇规划的制定和实施，依照《中华人民共和国城市规划法》和《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》执行。
　　第三条　本办法所称村庄，是指农村村民居住和从事各种生产的聚居点。
　　本办法所称集镇，是指乡人民政府所在地或经县级人民政府确认，由集市发展而形成的农村一定区域的经济、文化和生活服务中心的非建制镇。
　　本办法所称村庄、集镇规划区，是指村庄、集镇建成区和因村庄、集镇建设及发展需要实行规划控制的区域。村庄、集镇规划区的具体范围，在村庄、集镇总体规划中划定。
　　第四条　村庄、集镇规划建设管理，应当坚持合理布局、节约用地的原则，全面规划，正确引导，依靠群众，自力更生，因地制宜，量力而行，逐步建设，实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。
　　第五条　地处洪涝、地震、台风、滑坡等自然灾害易发地区的村庄、集镇，应当按照国家和省的有关规定，在村庄集镇规划中制定防灾措施。
　　第六条　县级以上人民政府建设行政主管部门，主管本行政区域内的村庄、集镇规划建设管理工作。计划、土地、工商、卫生、环境等有关行政主管部门，应各司其职，配合建设行政主管部门做好村庄、集镇规划建设管理工作。
　　乡级人民政府负责本行政区域内的村庄、集镇规划建设管理工作。乡级人民政府应设立乡村建设办公室或配备乡村建设助理员，其业务受县级人民政府建设行政主管部门的指导。
　　第七条　国家鼓励村庄、集镇规划建设管理的科学研究，推广先进技术，提倡在村庄、集镇建设中，结合当地特点，采用新工艺、新材料、新结构。

　　第二章　村庄和集镇规划的制定
　　第八条　村庄、集镇规划由乡级人民政府负责组织编制，并监督实施。
　　制定村庄、集镇规划，应当遵循下列原则：
　　（一）根据当地经济和社会发展计划，结合自然环境、资源条件和历史情况等，统筹兼顾，综合部署村庄和集镇的各项建设。
　　（二）处理好近期建设与远期发展、改造与新建的关系，使村庄、集镇的性质和建设的规模、速度和标准，同经济发展和农民生活水平相适应。
　　（三）合理用地，节约用地，各项建设应当相对集中，充分利用原有建设用地，可以规划利用荒地的，不得占用耕地和林地；可以规划利用劣地的，不得占用好地；不得占用河道、铁路、公路及其它重要设施用地。
　　（四）有利生产，方便生活，合理布局，统筹安排住宅、乡（镇）村企业、公共设施和公益事业等的建设，促进农村各项事业协调发展，并适当留有发展余地。
　　（五）保护和改善生态环境，防治污染和其它公害，加强绿化和村容镇貌、环境卫生建设。
　　第九条　村庄、集镇规划的编制，应当以县域规划、当地经济社会发展规划、农业区划、土地利用总体规划为依据，并同有关部门的专业规划相协调。
　　县级人民政府组织编制的县域规划，应当包括村庄、集镇建设体系规划。
　　第十条　编制村庄、集镇规划，分为村庄、集镇总体规划和村庄、集镇建设规划两个阶段进行。
　　第十一条　村庄、集镇总体规划，是乡级行政区域内村庄和集镇布点规划及相应的各项建设的整体部署。
　　村庄、集镇总体规划的主要内容包括：
　　（一）确定乡级行政区域内村庄、集镇布局和主要村庄、集镇性质、发展方向，人口、用地规模和规划区范围；
　　（二）村庄、集镇间道路交通系统布局；
　　（三）供水、排水、电力、电讯线路布局，环保、防灾工程措施；
　　（四）确定为乡级行政区域服务的主要公共建筑、公用设施的布点位置、规模；
　　（五）重要工副生产基地的布局。
　　村庄、集镇总体规划的年限为十五年，到期续编。
　　第十二条　村庄、集镇建设规划，是依据村庄、集镇总体规划，具体安排村庄、集镇的各项建设。
　　村庄、集镇建设规划的主要内容包括：
　　（一）按照有关规定，具体选用村庄、集镇规划的各项定额指标；
　　（二）各项建设用地布局；
　　（三）确定主要地段建筑和设施的规划建设方案；
　　（四）规划道路交通网络、绿化及环境卫生工程；
　　（五）确定道路红线、断面和控制点的座标、标高；
　　（六）布置各项工程管线及设施；
　　（七）规划近二、三年内进行建设的各类工程项目建设位置、界限；
　　（八）规划实施方案。
　　村庄、集镇建设规划的规划年限为五年，到期续编；
　　第十三条　村庄、集镇总体规划，集镇建设规划，经乡级人民代表大会审查同意，报县级人民政府批准。
　　村庄建设规划，经村民会议讨论通过，由乡级人民政府报县级人民政府或其授权的建设行政主管部门批准。
　　第十四条　村庄、集镇规划经批准后，由乡级人民政府公布。
　　第十五条　经过批准的村庄、集镇规划不能适应农村经济和社会发展需要时，经乡级人民代表大会或者村民会议讨论，乡级人民政府可以对村庄、集镇规划进行局部调整，并报县级人民政府或其授权的建设行政主管部门备案。但涉及下列重大变更的，应修订村庄、集镇规划，并按本办法第十三条规定的程序报经批准。
　　（一）村庄、集镇性质的重大变更，即因大中型工业、水利、交通项目布点，使村庄、集镇性质发生重大变更的，或因其他原因使村庄、集镇性质产生重大变化的。
　　（二）村庄、集镇规模大幅度变动，即村庄、集镇人口、建设用地规模已突破，或者在今后五年内将突破。
　　（三）村庄、集镇总体布局重大修改，即村庄、集镇建设用地发展方向发生重大变化的；或者村庄、集镇重要建筑、设施的规划建设位置重大改变，使村庄、集镇建设用地功能布局形态发生重大变更的；或者村庄、集镇建设用地由原定不跨越铁路、公路、江河，改为跨越发展的；或者村庄、集镇道路的干道网和干道红线宽度重大修改的；或者因其它原因，使村庄、集镇建设用地布局发生重大变更的。

　　第三章　村庄和集镇规划的实施
　　第十六条　村庄、集镇规划区范围内的土地利用和各项建设，必须符合村庄、集镇规划，服从规划管理。
　　任何单位和个人必须服从乡级以上人民政府根据村庄、集镇规划作出的调整用地决定。
　　第十七条　单位和个人新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物和工程设施，应在村庄、集镇规划区范围内进行，确需建设在村庄、集镇规划区范围外的工程项目，建设位置须由县级建设行政主管部门会同有关部门决定，并参照本办法规定，办理规划建设审批手续。
　　第十八条　农村村民在村庄、集镇建造住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列程序办理：
　　（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具规划选址意见书后，方可依照《中华人民共和国土地管理法》和《浙江省土地管理实施办法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；
　　（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其它土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准，并出具规划选址意见书。
　　城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。
　　回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。
　　第十九条　兴建乡（镇）村企业，必须持县级以上人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府建设行政主管部门申请选址定点，县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具规划选址意见书后，建设单位方可依法向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府批准后，由土地管理部门划拨土地。
　　第二十条　乡（镇）村公共设施、公益事业建设，须经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具规划选址意见书后，建设单位方可依法向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府批准后，由土地管理部门划拨土地。
　　第二十一条　乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施、公益事业等建设，在开工前，建设单位和个人应当向县级以上人民政府建设行政主管部门提出开工申请，经县级以上人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准，并领取建设许可证后，方可开工。
　　农村居民建造住宅，须在开工前向乡级人民政府提出开工申请，报经县级人民政府建设行政主管部门或受其委托的乡级人民政府审查批准、领取建设许可证后，方可开工。
　　第二十二条　取得建设许可证的单位或个人，必须按照核定的建筑使用性质、建设位置、面积、层次、标高、立面、环境等规划设计条件要求进行建设。
　　建设工程在施工过程中，确需对建设许可证中规定的内容作变更的，须经原发证部门核准；对建设许可证规定的内容需要作重大变更的，应按规定程序重新办理建设许可证后，方可施工。
　　第二十三条　在村庄、集镇规划区内进行临时建设的，必须向乡级人民政府提出申请，经审查同意出具临时建设规划选址意见书，并按《浙江省土地管理实施办法》的规定办妥临时建设用地审批手续后，方可建设。
　　临时建设的建筑物及其设施必须在批准的使用期限内拆除。农村专业户生产营业临时用房，专业生产停止应立即拆除，未经批准，不准改变使用性质。
　　禁止在批准临时建设用地上建设永久性建筑物、构筑物和其它设施。
　　第二十四条　建设行政主管部门有权对村庄、集镇范围内的建设工程是否符合规划要求进行检查。
　　村庄、集镇规划建设管理人员持省建设行政主管部门印制的《浙江省村庄、集镇建设监察证》进行检查时，被检查者应如实提供情况和必要的资料，不准隐瞒和阻挠。检查者有责任为被检查者保守技术秘密和业务秘密。

　　第四章　村庄和集镇建设的设计、施工管理
　　第二十五条　村庄、集镇建筑设计应当贯彻适用、经济、安全和美观的原则，符合国家和地方有关节约资源、抗御灾害的规定，并注意与周围环境相协调，保持地方特色和民族风格。
　　村庄、集镇农（居）民住宅设计应当符合紧凑、合理、卫生和安全的要求。
　　第二十六条　村庄、集镇公共建筑、生产建筑和公用设施，应由取得设计资质证书的设计单位承担设计，或采用通用设计和标准设计，严禁无证设计。设计单位应按照国家有关勘察设计管理的规定，分等级承担设计任务；超越设计范围承担设计工程项目的，须经县级以上建设行政主管部门批准，并由具备资格的设计单位对其设计图纸、文件进行审查，承担技术责任。
　　设计图纸文件要按批准权限逐级报批。经审查批准的设计图纸文件，不得擅自更改，确需更改的，必须取得原设计单位同意，涉及建设规模、内容、标准重大变更的，应报原审批部门批准。
　　第二十七条　村庄、集镇建二层以上（含二层）农（居）民住宅，应有取得设计资质证书的设计单位设计的施工图或住宅通用图。
　　第二十八条　村庄、集镇公共建筑、生产建筑、公用设施和预制构配件的通用设计、标准设计，由省建筑标准设计部门组织编制，报省建设行政主管部门批准。
　　村庄、集镇农（居）民住宅建设的通用设计，由县级以上设计部门组织编制，报县级以上人民政府建设行政主管部门批准。
　　第二十九条　承担村庄、集镇建设工程的施工企业，必须持有建设行政主管部门核发的资质等级证书或资质审查证书和工商行政管理部门颁发的营业执照，在企业技术资质等级所规定的工程范围内承担施工任务。
　　第三十条　承担农（居）民住宅建设施工的建筑专业户，必须具备一定的技术条件，经县级人民政府建设行政主管部门技术考核认可，持有工商行政管理部门颁发的营业执照，在技术资质等级规定的工程范围内承担农（居）民住宅建设施工任务。
　　第三十一条　生产农村建筑构件的预制厂（场）、专业户，须经县级人民政府建设行政主管部门技术资质审查合格，方能生产。产品必须按照设计图纸和工程技术规范的规定生产制作，保证产品质量，严禁不合格产品出厂。
　　第三十二条　村庄、集镇建设工程项目，必须遵守施工操作规程和施工验收规范，严格按照设计图纸施工，保证工程质量和施工安全。
　　县级人民政府建设行政主管部门，应当对村庄、集镇建设的施工质量进行监督检查。村庄、集镇的建设工程竣工后，应当按照国家和省的有关规定，经有关部门竣工验收合格后，方可交付使用。
　　第三十三条　村庄、集镇建设应建立档案，实行分级管理。
　　村庄、集镇规划的档案由县级人民政府建设行政主管部门和乡级人民政府分别保管。
　　工程建设项目的档案由建设单位保管，重要建设项目的档案由县级人民政府建设行政主管部门和建设单位分别保管。
　　村庄、集镇公用、基础设施建设的档案由乡级人民政府保管；重要的公用、基础设施建设的档案由县级人民政府建设行政主管部门和乡级人民政府分别保管。

　　第五章　房屋、公共设施、村容镇貌和环境卫生管理
　　第三十四条　县级以上人民政府建设行政主管部门，应当加强对村庄、集镇房屋的产权、产籍的管理，依法保护房屋所有人对房屋的所有权。具体办法由省建设行政主管部门制定。
　　第三十五条　任何单位和个人都应当遵守国家和地方有关村庄、集镇的房屋、公共设施的管理规定，保证房屋的使用安全和公共设施的正常使用不得破坏或者损毁村庄、集镇的道路、桥梁、供水、排水、供电、邮电、绿化等设施。
　　第三十六条　村庄、集镇建设资金应立足于自身经济的发展，依靠群众，广辟来源，采取多种方式吸收社会资金。
　　对在集镇新建房屋的单位和个人，可收取配套设施建设费。收费办法，由县级人民政府根据当地实际情况制定，报省物价、财政主管部门审核批准。
　　国家和地方财政支持村庄、集镇建设的资金和按规定从集镇收取的城市维护建设税、配套设施建设费等，应当用于公共设施的维护和建设，专款专用，不得挪作他用。
　　第三十七条　乡级人民政府应当采取措施，保护村庄、集镇饮用水源，有条件的村庄、集镇，应实行集中供水，使水质逐步达到国家规定的生活饮用水卫生标准。
　　第三十八条　村庄、集镇各项建设活动，必须严格遵守国家有关环境保护法律、法规的规定，切实保护和改善村庄、集镇生态环境，防止污染和其它公害。
　　第三十九条　村庄、集镇绿化应有规划，有计划地进行，充分利用宅旁、路旁、水旁、村旁植树，实行谁种、谁管、谁有的原则，养护树木花草，美化环境。
　　村庄、集镇规划确定的公共绿地、苗圃和防护林带等，以及按规划批准的建设项目专用绿地，不得任意占用和改作他用。
　　第四十条　注重村庄、集镇环境卫生建设，加强环境卫生管理，实行包卫生、包绿化、包秩序责任制，妥善处理粪堆、垃圾堆、柴草堆，有条件的集镇应建立专业环卫队伍，改善村容镇貌。
　　第四十一条　村庄、集镇内的文物古迹、古树名木和风景名胜、军事设施、防汛设施以及国家邮电、通信、输变电、交通、输油管道等设施，不得损坏，并按照有关法律、法规规定，在村庄、集镇规划建设中，制定有效的保护措施。

　　第六章　罚　 则
　　第四十二条　村庄、集镇建设工程项目，未按规划建设审批程序批准而取得建设用地批准文件，占用土地的，批准文件无效，占用的土地由乡级以上人民政府责令退回。
　　第四十三条　村庄、集镇建设工程项目未按规划建设审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令其停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其它设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令其限期改正，并处每平方米建筑面积10元以上，50元以下的罚款；未按规划建设审批程序批准，但不影响村庄、集镇规划的，责令其补办规划建设审批手续，并处每平方米建筑面积10元以上，50元以下的罚款。
　　农村居民未经规划建设审批或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。
　　第四十四条　违反村庄、集镇规划建设管理的单位或个人，在接到关于责令停止建设的通知后，应当立即停止建设；施工单位应立即停止施工，继续违法建设或施工的，作出责令停止建设的机关有权予以制止。
　　第四十五条　有下列行为之一的，由县级人民政府建设行政主管部门责令其停止设计或者施工，限期改正，造成损失的，应予赔偿，并可处500元以上，5000元以下的罚款；对情节严重，设计、 施工质量不符合要求的设计、施工单位和建筑专业户，由原发证机关吊销设计或者施工资质证书。
　　（一）未取得设计资质证书或者未按设计资质证书规定的经营范围，承担设计任务的；
　　（二）未取得施工资质证书或者未按施工资质证书规定的经营范围，承担施工任务的；
　　（三）不按有关技术规定施工或者使用不符合工程质量要求的建筑材料和建筑构件的；
　　（四）擅自修改设计图纸或者未按设计图纸施工的。
　　第四十六条　擅自在村庄、集镇规划区内修建或不按使用期限拆除的临时建筑物、构筑物或其他设施的，由乡级人民政府责令其限期拆除，并可处1000元以下罚款。
　　第四十七条　损坏村庄、集镇房屋、公共设施、村容镇貌和环境卫生的，由乡级人民政府责令其停止侵害，并可处200元以下罚款， 造成损失的，应当赔偿损失。
　　第四十八条　损坏村庄、集镇内的文物古迹、古树名木和风景名胜的，依照有关法律、法规的规定处罚。
　　第四十九条　村庄、集镇建设管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分。
　　第五十条　任何单位和个人拒绝、阻碍依法实施村庄、集镇规划建设管理，构成违反治安管理行为的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第五十一条　当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行。

　　第七章　附　 则
　　第五十二条　未设镇建制的国营农场（林场）场部及其基层居民点的规划建设管理，分别由国营农场（林场）主管部门负责，参照本办法执行。
　　建制镇（不含县城关镇）规划区内的建设管理可参照本办法执行。
　　第五十三条　本办法具体执行中的问题由省人民政府法制局负责解释。
　　第五十四条　本办法自发布之日起施行。一九八六年一月二十八日发布的《浙江省村镇建设管理办法》同时废止。


探析构建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性

熊利民


关键词：行政诉讼 调解 必要性 可行性
摘 要：根据我国《行政诉讼法》第50 条和第67 条第3 款的规定，确立了行政诉讼不适用调解的原则。但在行政诉讼实践中，由法官主持当事人就行政纠纷“案外和解”的情况普遍存在，这种做法实质上就是“调解”。这种现象造成了立法与实践的严重脱节，值得我们深思。《行政诉讼法》的修改已提上日程，行政诉讼调解制度已被纳入修改范围。可见，行政诉讼调解的价值正逐步得到学者和立法机关的认可。但是反对行政诉讼适用调解的传统理论力量仍很强大，加强对行政诉讼调解制度的研究力度，显得十分重要。本文从行政诉讼不适用调解所遭遇的现实困境出发，在分析理论界纷争的基础上提出个人观点，探析我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性，以求能为我国行政诉讼调解制度的理论研究有所贡献。
　　一、引言
　　我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但反观我国审判实践，“案外和解”的现象普遍存在。行政诉讼法施以来，行政案件撤诉率长期居高不下已成为不争的事实，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下以“庭前和解”协议解决，以撤诉的合法形式掩盖“案外和解”的过程及内容。随着市场经济体制的建设、我国加入WTO后国际争议解决机制中非诉纠纷解决方式的影响，对我国的行政诉讼禁止调解提出严峻挑战，我国有必要重新审视和反思依赖“公权不可处分”理论设计的行政诉讼禁止调解制度。在本文中，笔者试图从我国理论界关于行政诉讼调解制度纷争入手，用比较和历史分析的方法探析构件建我国行政诉讼调解制度的必要性及可行性，探讨法治和调解之间的连接点，并尝试将调解纳入到行政法治的轨道上，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
　　二、我国行政诉讼调解制度的立法现状及理论界纷争
　　(一)我国行政诉讼调解制度的立法现状
　　1985年最高人民法院发布了关于《人民法院审理经济行政案件不应进行调解的知》指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他的行政决定是否合法、正确，不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人们法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正判决。”1987 年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用的若干问题的解释》中，再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。我国现行《行政诉讼法》第50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”《行政诉讼法》第67 条第3 款又规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”
　　这些规定表明我国行政诉讼中除赔偿诉讼适用调解外，其他的以禁止适用调解为原则。我国行政诉讼法如此规定是以传统理论 “行政权的不可处分”作为支撑的,但在理论界，对行政诉讼是否适用调解存在两种截然不同的观点。
　　(二)理论界纷争
　　对行政诉讼是否适用调解理论界存在两种不同的观点，一种持肯定的态度，一种持否定的态度,两种观点都有自己充分的理论依据。
　　反对者认为,公权不可处分,行政管理活动的双方当事人的权利义务是由法律事先规定的，双方当事人都没有选择的权利,[①]行政机关不能采取完全或部分放弃其行政职权的方式来促成与相对人的和解;公共利益不可出让,如果在行政诉讼中允许调解，无疑为行政主体拿公共利益与相对人进行交换，结果导致公共利益受到损害;行政诉讼是审查具体行政行为的合法性,行政职权都是法定的，具体行政行为要么合法，要么违法，不存在第三种可能;行政主体和行政相对人地位不平等,行政案件争议的诉讼标的是一定的行政法律关系，不是平等主体间的民事法律关系，双方当事人在行政法上的地位不平等。[②]
　　支持者认为,公权力并非不可处分,行政主体可以在其自由裁量的范围内处分公权;行政诉讼中适用调解并不必然损害公共利益,现代行政为服务行政，行政诉讼也并不存在一般性的维护公共利益的需要，人民法院以实现公共利益为重要内容的国家权力也必然体现于人民法院的行政审判中，只不过他是通过对可能遭受行政权力侵害的公民个体提供公力的救济来实现公共秩序或者更高层次的公共利益，法院不会成为保护公共利益的障碍;行政诉讼适用调解并不违反合法性审查,其调解协议的内容不得违反法律规定，并且要经人民法院审查确认这个过程，这一过程实际上就是人民法院对其合法性进行审查;双方当事人在行政诉讼中的法律地位平等。
　　从上文可以看出，理论界就行政诉讼能否适用调解存在很大的争议。笔者对上文两种观点仔细甄别后，更加倾向于支持者的观点,笔者支持建立有限行政诉讼调解制度。本文接着将深入探究我国行政诉讼调解制度建立的必要性及可行性。
　　三、构建我国行政诉讼调解制度的必要性
　　在理论上不存在足以否定行政诉讼调解建立的障碍,随着我国法制化水平的进一步提高，行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在行政诉讼中引入调解是完全必要的。
　　（一）完善行政诉讼制度及行政审判现实的需要
　　行政诉讼制度禁止调解的弊端越来越明显。我国行政诉讼制度自建立以来，在监督行政主体依法行政、保护公民合法权益方面发挥巨大的作用，但是我们也应看到行政诉讼制度存在诸多缺陷。[③]最明显的表现就是人们热衷于通过信访等非诉讼途径来解决纠纷，这从一个侧面说明了行政诉讼制度存在的不足，救济手段单一、救济成本较高、救济效率低成为受害方通过行政诉讼实现权利救济的主要障碍。当事人在行政诉讼中只能通过法院审理判决来实现权利救济，没有选择其他具体救济途径的余地。在行政诉讼中建立调解制度可以实现行政诉讼具体救济途径的多元化，降低救济成本，提高救济效率，给当事人选择救济途径的权利。
　　现实生活中大量存在行政主体与相对人之间通过调解而结案的事实，必然要求行政诉讼法对此作出反映，使这些案件的结束建立在“合法”的基础上。行政案件撤诉率居高不下已成为不争事实,这种现象已说明，大量的行政案件是在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决。为解释这种怪异的现象，有人指出“法院不能调解，但是原、被告可以和解。”[④]也有人说“行政诉讼不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作”，需要强调的是，与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，允许当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式，以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。
（二）降低诉讼成本
　　完善的行政诉讼制度必然要求诉讼经济化,调解是行政诉讼经济化的一个重要表现形式。任何人都不愿轻易涉诉，理性的人做任何一件事情都会充分考虑其行为的成本，行政诉讼成本的考量成为影响相对人涉诉的主要因素。人们在决定采取何种方式解决纠纷时，其内心中都会进行一番比较，这是每一个理性人都会经历的抉择过程，人们尝试了其他救济手段无效或非诉诸法律不可的时候，会选择走进诉讼程序，但法律规定行政诉讼的低起诉收费，是否就意味着行政诉讼的成本不高呢？我国行政诉讼禁止调解，意味着除非原告撤诉，否则案件都必须经过审理阶段。从行政诉讼程序看，从起诉、受理到立案、开庭审理，有些诉讼还要经过复议、听证等程序，要耗费当事人更多的时间。更为重要的是，在中国的人情社会里，很多的行政诉讼当事人仅仅是为了讨个说法，与政府机关作对，在民众的眼中，历来扮演非良民的角色，而且，不管和行政机关发生何种矛盾，纠纷解决之后，终归要在其范围内生活、工作，因行政诉讼带来的紧张关系导致生活压力加大、人际交往尴尬的窘迫困境是原告所不想看见的。这些时间成本、经济成本、人情成本都会导致相对人思想负担过重不敢涉诉，另一方面，这也与诉讼经济化背道而驰，诉讼经济化除了简易程序、书面审理外，一个重要的表现形式就是诉讼中的调解。[⑤] 调解可以消除相对人的思想顾虑，用行政诉讼的手段保护自己的合法权益，行政诉讼当事人在法院默许甚至动员下通过协商的方式解决纠纷，比由人民法院强制解决当事人纠纷的判决方式更加柔和，基于平等、自愿的基础达成的协议，结果双方往往更加容易接受。如果能在坚持司法公正的基础上尽可能地节约诉讼成本，减少资源耗费，在法定审限内尽快结案，使争议的法律关系尽早得以确定，最大限度地实现社会经济价值，[⑥]这样的制度设计就是有价值的。
　　于其他审判方式而言，行政诉讼的调解有诸多优势,这些优点可以节约大量的诉讼成本。调解基于当事人自愿与平等，在此基础上达成的协议，一般情况下当事人都能够履行，这有利于纠纷的彻底解决。从人民法院的角度看，行政诉讼适用调解能够更好的实现司法效率，除快审快判外，社会效果也是司法效率的体现，调解一般不发生上诉，极少出现申诉和上访，不会涉及执行难的问题，其结果是节约司法资源，减少法院压力，减少当事人的诉累。人民法院在调解中担当一定的角色，避免了“案外和解”后行政机关不履行协议义务给当事人带来的不便。当然，调解意味着行政机关对原告在不损害公共利益的情况下作出让步，但也一定程度上缓解了人民群众和行政机关的对立情绪。
　　（三）政府职能转变的需要
　　1992年推行市场经济以来，行政体制发生深刻变化，建立服务型政府已经成为中央和地方政府改革的重要目标。在计划经济条件下，政府经济管理和社会管理的手段主要表现为指令性计划和行政手段，政府扮演了生产者、监督者、控制者的角色，政府的服务性不强。但随着社会主义市场经济的发展，政府职能从“全能”向“有所为有所不为”的方向转变，更加注重政府为社会和民众提供公共服务的职能，这种政府职能的转变要求我们的行政管理手段逐渐向柔性、合意、服务转变，这种转变必然影响到作为救济手段的行政诉讼。我国行政诉讼要适应政府职能的转变，引入行政诉讼调解，完善救济途径是一个不错的选择。
　　过去相当长的时期，英美“控权论”思潮对我国行政法学界影响深远，以至于更多看到行政机关与相对人、公共利益与私人利益明显对立性，行政权力和公民权利存在不可消除的紧张关系，既然如此，两者和解的可能性就不存在。但现代行政法理论更多强调，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，实现行政目的，行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。实际上这种合作就是指在行政机关和相对人之间发生纠纷的时候，应该选择调解的方式解决纠纷，达到双赢的局面，这既有益于行政机关行使行政职权，也有益于保护相对人合法权利，减少本可以避免的麻烦。
　　四、析构建我国行政诉讼调解制度的可行性
　　随着行政诉讼制度完善和行政审判现实的需要、降低诉讼成本及服务型政府建设的需要，在我国建立行政诉讼调解制度已完全必要，但是否可行呢，本文将从理论和实践两个角度进行分析探讨。
　　（一） 国内外学者的研究为我们提供了理论基础
　　立法时及实施初期，不适用调解有其特定的背景和基础。行政诉讼法立法初期，我国的法制发展水平不高，执法人员的素质有限，当时对调解如何理解和操作存在很大分歧，如果在这种背景下引入行政诉讼调解制度，可能会导致行政审判无法发挥保护公民以及监督行政机关依法行政的作用，将不利于行政审判的开展。但现在，情况发生了很大变化。市场经济体制建立以来，尤其是我国加入WTO以来，行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点，一大批学者对行政诉讼调解制度展开研究，形成了丰富的理论成果，为现在我国建立行政诉讼调解制度奠定了强大理论基础。
　　行政主体具有一定的处分权。有学者认为“在行政诉讼中，当事人只能处分某些诉讼上的权利，不能处分实体上的权利”。[⑦]但从行政法发展的趋势看，传统的行政行为正在发生深刻变化，现代行政已经向服务行政、合意行政的方向发展。合意行政主要表现为非强行行为，如，行政指导、行政调解、行政合同等，非强制行政行为有着自身的优势与特点，其灵活性、应变性等的特点则容易调动行政相对人的积极性。当今，非强制性行政行为在我国的行政管理中处于越来越重要的地位，在以合意为基础的非强制性行政行为中行政主体是拥有一定的实体处分权的，行政主体和相对人存在协商的空间，只是这种“处分权”带有非随意性而已。
在行政诉讼中有限适用调解与维护“公共利益”并不对立。公共利益都是由一个个合法的私人合法利益按照某种方式组合起来的，“公共”泛指一定范围内的多数人的公共合法利益，之所以维护公共利益就是防止一定范围内的多数人的共同合法利益受到侵犯，因此，维护公共利益就是维护一个个私人合法利益的“共性”，当然，我们不能否认公共利益与私人利益之间存在的差别，但可以肯定的是，我们完全可以找到私人利益的“个性”和公共利益的“共性”两者之间的最佳结合点，这个最佳的结合点就是调解存在的空间和余地。在行政诉讼调解中，人民法院居中主持，调解协议必须由其审查认可方可发生法律效力，若该调解真侵犯“公共利益”，完全可以不予确认，既调解无效。
　　行政诉讼法关于行政诉讼只对具体行政行为合法性审查的规定，并不影响调解在行政诉讼中的适用。行政诉讼法之所以规定只对具体行政行为的合法性进行审查，主要是出于防止司法权对行政权的过度干预，但我国并非“三权分立”的制度模式，历来是“行政权一家独揽”，即使在三权分立的国家，也出现行政权力的膨胀和扩张，在“行政权一家独揽”的中国，司法权干预行政权更是无从谈起，这已经消除了行政诉讼立法时禁止适用调解的立法顾虑。由此可见，在行政诉讼中，审查在行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为时，存在适用调解的可能性。
　　在行政诉讼中，双方当事人的法律地位平等。传统行政管理中，行政机关的服务性不强，行政主体与行政相对人处于管理与被管理、支配与被支配的地位，但随着服务行政、合意行政的发展，加上《行政诉讼法》第5条的规定，在理论上和法律规定上，双方当事人的法律地位都是平等的，这为调解奠定了坚实的基础，另外，地位平等也不是调解的必要条件。[⑧]
　　司法实践已证明，行政诉讼调解是解决行政纠纷一种行之有效的方法。我国已经出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例，譬如，1998 年四川省眉山市某区政府将13.1 亩的国有河滩地给一家养殖场作为建设用地而引发的与养殖场业主黄某行政诉讼一案，本案中由于法院居中“协调”双方，不但妥善处理了原有的行政纠纷，而且还成功避免了新的矛盾的产生，收到了良好的法律和社会效果，这也说明司法实践也在呼唤行政诉讼调解制度的建立。
　　（二）实践上具有可行性
　　行政诉讼法实施以来，法院审理行政案件虽不适用调解，但实际工作中存在的“协调工作”为我们提供可实践基础。行政审判实践中，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的，“案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。可见不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差禁止调解的规定已名存实亡。将这种变相的调解予以规范，从制度上予以保障，可以说是解决目前行政审判出现这方面问题的有效办法。[⑨]立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范。因此，设立调解制度，将当人的协商过程和内容置于司法监控之下，显得尤为紧迫和必要。大量的“案外和解”和“协调处理”的存在为我们建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。
　　（三）域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴
　　域外实行多年的行政诉讼调解制度可供我们借鉴。大陆法系国家和英美法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。我国台湾地区《行政诉讼法》第219 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”德国行政法院法第87 条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解，在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，我们应当结合我国具体国情，建立适合中国具体情况的行政诉讼调解制度，尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的巨大反差。
　　（四）ADR 对我国行政诉讼具有借鉴意义
　　ADR 制度作为解决纠纷的一种新的方法和手段在国际上被广泛而富有成效地运用。ADR 是英文 Alternative Dispute Resolution 的缩写，意思是非诉讼解决机制，是西方国家解决纠纷的常用方式，更是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果。ADR以调解为主要标志，具有简便灵活、成本低廉和高效的特点。在调解程序与诉讼程序的关系上各国普遍采取的是调解优先的原则。美国是ADR的发源地其运用取得了异常惊人的成果，美国的行政案件中，调解是解决纠纷的手段之一，而且发挥着重要作用。英国对 ADR 较之于诉讼则持优先与鼓励的态度，英国的行政案件，大约 4/5 是通过调解解决的，1/5 是判决解决的。除西方国家外，在韩国和我国的台湾地区，ADR 也具有很长的历史，在行政案件中也是经常运用的。
　　我国加入 WTO 后，行政审判具有了更强的外向性，为适应 WTO 的要求，ADR 这种高效便捷的解决争端的制度对我们在审理涉世行政案件中引入调解机制不无借鉴意义。同时，美英等国家的司法审查制度中调解的有效运用对我国行政诉讼设立调解制度更有直接的参考和借鉴价值。ADR 作为一种纠纷解决机制，更多地强调的是诉讼外的调解，这完全符合我们现在的国情，改革开放进一步深化、公民法律意识进一步提高，在司法资源有限的情况下，ADR对我国行政诉讼极其重要借鉴价值。
我们还需强调的是，我国现行行政诉讼制度允许行政赔偿案件适用调解的规定,经过多年的行政赔偿案件的调解实践，我们积累了一定的经验,比如我国已出现公开尝试“行政案件协调”的典型案例。当然，我们还应该看到，不同的滋生土壤形成了千差万别的法律文化类型和法律心理。自古以来，调解在中国一直有着广泛的适用，西方的法律文化孕育了以诉讼为主的纠纷解决机制和观念，而在中国古代却形成了以调解为主的纠纷解决机制和观念。在文化的沉淀里，调解不仅仅是一种纠纷解决的方式，还在于这种纠纷解决制度的安排体现了一种关于社会秩序的安排，也体现了一种特殊文化价值的趋向。传统文化要求人民得与自然界的和谐，顺应自然的客观规律。但社会生活是交互性的，冲突不可避免。当冲突产生时，人们就会选择既能解决冲突、又能保持和谐的手段来解决冲突。由于调解是在双方平等协商的基础上解决纠纷，因而更适合中国民众的心理。[⑩]
　　从上文的论述中可以肯定，在我国建立行政诉讼调解制度已经具有必要性和可行性，目前，在行政诉讼法修改中引入调解制度的时机已经成熟。
　　五、 结论
　　随着我国市场经济的深入发展，利益多元化的格局趋势日益明显，对政府管理提出了更高的要求。政府在履行职能的过程中应当依法行政，通过救济途径及时解决纠纷，行政诉讼在解决官民纠纷中发挥着重大作用。但是，我国行政诉讼制度长期以来存在诸多问题，尤其是未将调解制度纳入其中，结果导致我国大量的行政诉讼案件通过“案外调解”、“协调处理”等违法手段处理，一方面这与行政诉讼禁止调解的初衷背道而驰，另一方面法律被规避，当事人的权益无法切实得到保障。司法实践与立法意图的巨大反差，使我们不得不反思当初的法律规定。本文深入分析理论界对行政诉讼调解制度的纷争，充分说明在我国建立行政诉讼有限调解理由，深入探析了在我国建立行政诉讼调解制度既是必要也是可行的，因此，我国应当而且可以确立有限的行政诉讼调解制度。随着行政诉讼法修改提上日程，希望以立法形式规范调解制度，更好的发挥调解在解决纠纷中的作用。
　　参考文献