辽宁省实施《中华人民共和国防洪法》办法(2006年修正)

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辽宁省实施《中华人民共和国防洪法》办法(2006年修正)

辽宁省人大常委会


辽宁省实施《中华人民共和国防洪法》办法
                        
  1999年1月28日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议通过
  根据2004年6月30日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议关于修改《辽宁省实施〈中华人民共和国防洪法〉办法》的决定第一次修正
  根据2006年1月13日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议关于修改《辽宁省实施〈中华人民共和国防洪法〉办法》的决定第二次修正

    第一章 总 则

  第一条 根据《中华人民共和国防洪法》(以下简称《防洪法》)和有关法律、法规,结合我省实际,制定本办法。
  第二条 在我省行政区域内从事防洪以及与防洪有关的活动,必须遵守本办法。
  第三条 省、市、县(含县级市、区,下同)水行政主管部门在本级人民政府领导下,负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作;其他有关部门在本级人民政府领导下,按照各自职责,负责有关的防洪工作。
  第四条 各级人民政府必须认真贯彻安全第一、常备不懈、以防为主、全力抢险的防洪方针,制定措施,实行行政首长负责制和分级分部门责任制。
  第五条 防洪工作按照河道管理权限分级实施。河道管理实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则,依据下列规定执行:
  (一)省水行政主管部门负责管理流域面积5000平方公里以上的大型河流;
  (二)市水行政主管部门负责管理本行政区域内流域面积1000平方公里至5000平方公里的中型河流;
  (三)县水行政主管部门负责管理本行政区域内流域面积 1000平方公里以下的小型河流;
  (四)跨市、县的河流,由其共同的上一级水行政主管部门负责管理。
  除辽河、浑河、太子河、大辽河、绕阳河、大凌河、鸭绿江主要河段外,其他省管江河、河段,省水行政主管部门可以授权市水行政主管部门负责管理。
  第六条 任何单位和个人都有保护防洪工程设施和依法参加防汛抗洪的义务,并有权制止和检举破坏防洪工程设施的行为。

    第二章 防洪规划

  第七条 国民经济的总体规划、城市规划及重大建设项目的布局,必须考虑防洪安全,必须有防洪除涝等方面的专项规划或者进行专项论证。
  第八条 防洪规划按照下列规定制定: 
  (一)辽河的防洪规划由省水行政主管部门会同有关部门编制,经省人民政府审查后,按照《防洪法》第十条规定报国务院批准;
  (二)浑河、太子河、大辽河、绕阳河、大凌河重要河段的防洪规划,由省水行政主管部门会同有关部门和有关地区编制,报省人民政府批准,并报国务院水行政主管部门备案;
  (三)鸭绿江、跨省江河和城市的防洪规划按照《防洪法》第十条的规定执行;跨市江河的防洪规划,由江河所在地的市水行政主管部门会同其他有关部门编制,分别经有关市人民政府审查后,报省水行政主管部门批准;跨县江河的防洪规划,由江河所在地的县水行政主管部门会同其他有关部门编制,分别经有关县人民政府审查后,报市水行政主管部门批准;
  (四)其他江河、河段的防洪规划,按照分级管理权限,由县以上水行政主管部门会同有关部门和有关地区编制,报本级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。
  县以上人民政府必须安排防洪规划工作经费,按计划完成防洪规划。
  第九条 沿海地区的县以上人民政府,应当把防御风暴潮纳入本地区的防洪规划,加强海堤、防潮闸和沿海防护林等防御风暴潮工程体系建设,制定和落实相应的防台风预案。
  第十条 县以上人民政府应当把山体滑坡、崩塌、泥石流的防治纳入区域性防洪规划,划定重点防治区,加强观测、预警、预报设施建设,制定和落实避险、逃险方案。
  第十一条 辽河入海河口的整治规划按照《防洪法》第十五条的规定制定;大辽河、大凌河、鸭绿江入海河口的整治规划,由省水行政主管部门会同有关部门和地区制定;其他河流入海河口的整治规划,按照分级管理权限,由市或者县水行政主管部门会同有关部门制定。
  在入海河口围海造地、开发滩涂或者从事其他活动,应当按照河口整治规划进行。
  第十二条 江河规划治导线按照河道管理权限由水行政主管部门拟定,报本级人民政府批准;
  鸭绿江和跨省江河规划治导线,按照《防洪法》第十九条的规定执行;
  跨市江河的规划治导线由江河所在地的市水行政主管部门拟定,分别经有关市人民政府审查后,报省水行政主管部门批准;跨县江河的规划治导线由江河所在地的县水行政主管部门拟定,分别经有关县人民政府审查后,报市水行政主管部门批准。
  第十三条 防洪规划保留区内不得建设与防洪无关的设施;国家工矿建设项目确需占用防洪规划保留区内土地的,按照《防洪法》第十六条第三款规定执行。
  对防洪规划保留区内现有的工矿工程设施及村屯,当地人民政府应当制定外迁计划,并组织实施。
  第十四条 按照防洪规划进行河道整治需要占用的土地,由土地行政主管部门按照国家和省的有关规定划拨或者调剂解决。
  河道整治占用土地的补偿,按照国家和省有关规定的低限标准减半执行。

    第三章 治理与防护

  第十五条 防治江河洪水,应当蓄泄兼施,标本兼治。各级人民政府应当组织水行政主管部门和有关部门加固堤防和水库,疏浚河道,植树造林,封山育林,退耕还林,涵养水源,保持水土。
  第十六条 县以上水行政主管部门和其他有关部门应当根据防洪规划,制定河道整治、涝区治理、病险水库除险加固和城市排涝设施建设的年度计划,报本级人民政府批准后组织实施。对严重影响防洪排涝的河段及工程,应当制定应急措施,报本级人民政府批准后,优先安排资金进行整治。
  第十七条 河道、水库管理范围由县以上水行政主管部门按照国家和省的规定划定,报本级人民政府批准。
  河道入海口管理范围的划定,按照历史最高洪水位或者设计洪水位出口宽度的2至3倍执行;出口的划定,不得超过最低潮位线。
  第十八条 在河道和水库管理范围内进行下列活动,必须报经县以上水行政主管部门批准,涉及其他部门的,并按照有关法律、法规的规定审批:
  (一)新开河道、改变河势的;
  (二)挖砂、采石、取土、淘金,翻动土体对河道有不利影响的;
  (三)爆破、钻探、打井的;
  (四)挖筑鱼池(塘)或者从事水产品养殖的;
  (五)修建设施的;
  (六)存放物资的;
  (七)开垦土地、开采地下资源、进行考古发掘的。
  第十九条 在河道管理范围内,禁止下列活动:
  (一)修建套堤、围堤、阻水渠道、阻水道路;
  (二)弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等;
  (三)种植高秆农作物、芦苇、杞柳、获柴和树木(不含护堤护岸林);
  (四)设置拦河渔具。
  第二十条 对壅水、阻水严重或者为提高河道防洪标准进行河道整治需要改建、扩建或者拆除的跨河、穿河、临河、跨堤、穿堤、临堤等工程设施,由县以上水行政主管部门提出方案,报请本级人民政府责令工程建设单位限期改建、扩建或者拆除。逾期不改建、扩建或者拆除的,由县以上水行政主管部门采取处置措施,所需费用由工程产权单位承担。
  第二十一条 跨河、穿河、临河、跨堤、穿堤、临堤的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施的工程建设方案,必须由具有水利资质资格的设计单位提出审核意见,并经县以上水行政主管部门同意。
  前款所列建设项目对防洪有影响的,建设单位应当将防洪工程设施的维修加固纳入建设项目计划,并与建设项目同步实施;所需经费,由建设单位承担。
  第二十二条 护堤护岸林由河道管理机构组织营造和管理,其他单位和个人不得侵占、破坏或者非法砍伐。
  第二十三条 经批准在河道管理范围内占用河道堤防等水利工程设施的单位和个人,应当保证河道堤防等水利工程设施的原有功能;在行洪范围内占用水域、陆域的,应当向县以上水行政主管部门缴纳占河费。拒不缴纳的,责令停止占用。
  因施工、排污造成河道淤积或者对河道堤防等水利工程设施造成损害的,由建设单位或者产权单位承担清淤和赔偿责任。

    第四章 防洪区和防洪工程设施的管理

  第二十四条 有防洪任务的县以上人民政府应当组织水行政主管部门、其他有关部门和地区在制定防洪规划或者防御洪水方案时划定洪泛区、蓄滞洪区和防洪保护区的范围,并报请省人民政府按照国务院规定的权限批准后予以公告。
  第二十五条 蓄滞洪区所在地的县以上人民政府应当组织有关部门采取防洪避洪措施,编制并落实蓄滞洪区安全转移方案。
  洪泛区、蓄滞洪区安全建设管理办法以及对蓄滞洪区的扶持和补偿救助办法,由省人民政府制定。
  第二十六条 县以上人民政府应当组织水行政主管部门、其他有关部门和地区,按照国家和省的规定,划定防洪工程设施的管理和保护范围。
  第二十七条 各级人民政府应当组织水行政主管部门和有关部门加强防洪工程设施的定期检查和监督管理。对病险水库、险闸、险堤,水行政主管部门和有关部门必须组织有关单位采取除险加固措施,限期消除危险或者重建,有关人民政府必须优先安排所需资金。

    第五章 防汛抗洪

  第二十八条 县以上人民政府设立防汛指挥机构,指挥本地区的防汛抗洪工作,其办事机构为常设机构,设在同级水行政主管部门。水行政主管部门应当设专人负责防汛办事机构的日常工作。
  第二十九条 防御洪水方案和洪水调度方案按下列规定报批:
  (一)辽河干流、浑河、太子河、绕阳河、大辽河、大凌河的防御洪水方案和省管大型水库的洪水调度方案,由省防汛指挥机构拟定,报省人民政府批准;
  (二)柳河、大洋河、浑江、艾河、清河、六股河、小凌河的主要河段和省辖市城市防御洪水方案以及其他大型水库洪水调度方案,由所在地的市防汛指挥机构拟定,报本级人民政府批准,并报省防汛指挥机构备案;
  (三)鸭绿江和跨省江河的防御洪水方案,按照《防洪法》第四十条的规定执行;跨市江河的防御洪水方案,由所在地的市防汛指挥机构拟定,分别报所在地的市人民政府批准,并报省防汛指挥机构备案;跨县江河的防御洪水方案,由江河所在地的县防汛指挥机构拟定,分别报所在地的县人民政府批准,并报市防汛指挥机构备案;
  (四)其他江河的防御洪水方案和水库的洪水调度方案,按照河道和水库分级管理权限由县以上防汛指挥机构拟定,报本级人民政府批准。
   第三十条 各级人民政府应当组织有关部门做好防汛物资的储备工作。防汛指挥机构必须储备一定数量的防汛物资;受洪水威胁的单位和个人必须储备必要的防汛抢险物资。
  防汛抢险所需的主要物资,由计划主管部门在年度计划中予以安排。
  第三十一条 在紧急防汛期,防汛指挥机构具有《防洪法》第四十五条规定的物资调用权和紧急处置权;对不服从调用和紧急处置的,防汛指挥机构可以强制执行。
  第三十二条 在汛期,防汛指挥车辆和抢险救灾车辆免交过路(桥)费。防汛车辆标志按照行政区域由防汛指挥机构制发。
  第三十三条 河道管理范围内已有的建筑设施和林木等阻水障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由有关水行政主管部门提出清障方案,并由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。
  第三十四条 气象站、水文站、雨量站、海洋站及水利工程管理单位,应当建立并完善洪涝灾害监测、预报系统,及时准确地向防汛指挥机构提供雨情、水情、风暴潮预报和工程情况等信息。
  第三十五条 与防洪有关的水利工程采取承包、租赁、股份制或者股份合作制等方式经营的,经营者必须服从行政主管部门的统一管理和防汛调度,保证工程的安全运行和防汛、排水等原设计功能,并将防洪责任和违约责任纳入合同。

    第六章 保障措施

   第三十六条 各级人民政府应当保证实施防洪规划和年度计划所需的资金。
  财政、计划部门每年应当从预算内资金、水利专项资金、农业综合开发资金、以工补农资金等专项资金和贴息贷款中安排资金,主要用于下列事项:
  (一)防洪工程设施建设、维护和修复;
  (二)水文测报、通信设施、生物措施等防汛非工程设施的建设、维护和修复;
  (三)遭受洪涝灾害地区的抗洪抢险和水毁工程的修复;
  (四)防汛工作经费;
  (五)储备防汛物资。
  防洪资金必须专款专用,严格审计监督。
  第三十七条 县以上人民政府和有关部门应当根据国务院和省人民政府的规定筹集水利建设基金。
  各级财政部门应当保证防洪工程设施建设资金及时到位,确保配套资金的足额落实。
  第三十八条 单位和个人应当按照国家和省的规定缴纳河道工程修建维护费。逾期不缴纳的,按规定交纳滞纳金。
   第三十九条 鼓励单位和个人按照防洪除涝的总体规划,采取自办或联办等多种形式,兴修水利工程和营造护堤护岸林。
  第四十条 防洪工程建设必须严格履行基本建设程序,确保工程质量,不得非法转包。

    第七章 法律责任

  第四十一条 违反本办法第十一条第二款规定,围海造地、开发滩涂或者从事其他活动的,责令停止违法行为,恢复原状或者采取其他补救措施,可以处1000元以上5万元以下罚款,既不恢复原状也不采取其他补救措施的,代为恢复原状或者采取其他补救措施,所需费用由违法者承担。
  第四十二条 违反本办法第十八条有下列行为之一的,责令停止违法行为,没收非法所得,恢复原状或者采取其他补救措施,既不恢复原状也不采取其他补救措施的,代为恢复原状或者采取其他补救措施,所需费用由违法者承担,并可按照下列规定处以罚款:
  (一)新开河道、改变河势的,处1万元以上10万元以下罚款;
  (二)挖砂、采石、取土、淘金,翻动土体对河道有不利影响的,属于经营性的处1万元以上10万元以下罚款;属于非经营性的处5000元以下罚款;
  (三)爆破、钻探、打井的,处5万元以下罚款;
  (四)挖筑鱼池(塘)从事水产品养殖、修建设施、存放物资的,处3万元以下罚款;
  (五)开垦土地、开采地下资源、进行考古发掘的,处2万元以下罚款。
  第四十三条 违反本办法第十九条规定,有下列行为之一的,责令停止违法行为,限期清除障碍,逾期不清除的,代为清除,所需费用由违法者承担,并可按照下列规定处以罚款:
  (一)修建套堤、围堤、阻水渠道、阻水道路、弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾的,处5000元以上5万元以下罚款;
  (二)种植高秆农作物、芦苇、杞柳、获柴、树本、设置拦河渔具的,处1000元以上2万元以下罚款。
  第四十四条 本办法规定的行政处罚和行政措施,由县以上水行政主管部门实施;涉及其他部门的,由其他部门按照有关法律、法规的规定实施。
  第四十五条 防汛指挥机构、水行政主管部门或者其他主管部门以及防洪工程设施建设、管理单位的工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊造成严重后果的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    第八章 附 则

  第四十六条 本办法自公布之日起施行。

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我国电子数据证据重铸

李鹏


引言
随着科学技术的日益发展,电子数据日益发挥出重要的作用。无论是航天科技还是日常工作,电子数据的身影随处可见。电子数据一般有广义和狭义之分。广义的电子数据是指以物理形式存储于计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料,包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料(后者如文本资料、运算数据、图形表格等);狭义的电子数据指的则是存储于计算机系统中的除计算机程序外的一切信息资料,即那些由计算机系统所有者及用户采集并输入计算机系统的、非本系统本身运行所不可缺少的信息。[1]
电子数据证据可定义为:以电子形式存在的、用作证据使用能够证明案件真实情况的一切材料及其派生物,所谓电子形式依照印度《1999年信息技术法》第2条第1款第18项的规定,可将其概括为“由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式”。
一、电子数据证据的数字之魅
1、 电子数据证据相对于传统证据具有以下的特点:
(1)数字性。作为电子数据证据与传统证据相比,其证明机制并没有发生本质的变化,只不过其载体形式发生了变化。作为电子数据的信息是多以电讯号代码(由0和1组成的二进制代码)形式储存于计算机的存储介质之中(如RAM、磁盘、光盘等),必须采用特定的输出形式。
(2)安全性与脆弱性 电子数据证据由于其具有数字化的特点,其生成储存传输的信息容易被篡改,从表面上看难以区分其复印件和原件,真实件和伪造件。因而电子证据具有脆弱性的特点。同时电子证据如果没有外界的蓄意破坏和修改,电子证据能够准确地存储和反映案件的有关情况而且如果传统的证据如果被损毁,则很难被复原,而计算机硬盘上的每一次擦写记录都可以轻松被捕捉到。最新的计算机研究结果表明,电子证据任何被删除、复制修改都能够通过技术手段分析认定。从此意义角度上讲,电子证据比传统证据具有安全性和稳定性。
(3)共享性 电子数据证据由于以电讯号代码形式存储于计算机的存储介质中,比较容易被查看、复制和输出,其电子数据资源可以被广泛的共享。无论是司法机关、法人、其他组织和个人均可以通过单机和网络共享其电子数据资源。人们足不出户即可以通过因特网查看浩如云烟的资源,极大地提高了人们生产和生活的效率。
2、 电子数字证据的分类:
(1) 模拟电子证据与数字电子证据 [2]
模拟数字证据是通过信息中的某些特征的具体数值或量来记载电子信息中内容如固定电话记录的各种通话记录,其数据记录一般具有连续性,在技术上剪接比较困难,在复制时有一定的损耗;数字电子证据则是通过信号的离散状态的各种可能组合所赋予各种数值或其他信息的方法来承载电子信息的内容,如第二代手机所录制的通话记录,其数据成离散状态,删改不易被发觉,复制本与原件基本没有区别。
(2) 原始电子证据和传来电子证据
电子数据一般记录在计算机内,以数字化的形式储存其中,很难说是“原件”(original)而可能是“副本”(copy)[3]联合国贸法会运用“功能等同法”提出只要能证明数据电文是计算机储存或接受的信息就能满足证据法对原件的要求。美国立法主流观点认为电子证据在两中情况下属原生证据(1)有关数据存储在计算机内时,能准确反映数据的打印物或其他输出物(2)当电子证据表现为副本时制作者或发行者意图使其具有同文书本身具有同等效力的。[4]笔者初步设想由于电子证据可以轻易地被输出和复制,而且其原件与复印件很难区分,因此不能用传统的证据法理论来进行分类,只要能证明电子数据直接来源于首次生成的电子数据本身并且能够准确反映其内容即可认定为原始证据,即包括当事人拟制的证据,而通过再复制或再输出的方法而产生的电子数据应认定为传来证据。
(3) 电子生成证据(computer-generated Evidence)、存储证据(computer-stored Evidence)计算机混合证据(computer-derived Evidence)
许多外国学者将计算机证据分为三类。电子生成证据是指完全由电子计算机等设备自动生成的证据。它是完全基于计算机等设备的内部命令运行的其中并没有掺杂人的主观意志。电子存储证据是计算机储存输入的信息而形成的证据如计算机存储的输入的文本文档。电子混合证据是计算机录入输入者的信息后再根据计算机内部指令运行而得到的证据。
(4) 直接电子证据和间接电子证据
凡是能够单独直接证明案件主要事实的电子证据均可以称为直接电子证据,不能单独直接证明案件主要事实,必须与其他证据结合形成证据锁链才能证明案件主要事实的电子证据是间接证据。有学者提出电子证据从来都不能单独证明案件的主要事实,必须与其它证据相结合才能证明案件事实,所以电子证据是间接证据。[5]对此笔者不能简单苟同,审查一项证据是否是直接证据要看其是否能够单独证明案件的主要事实,而不是看其载体形式。在相当多的情况下,电子证据是可以单独证明案件的主要事实,无须其他证据的辅助,在此情况下应认定电子证据是直接证据,只不过针对电子证据易修改的特点,应当借助科技手段认真予以审查判断,慎重定案。
二、电子数据证据的法律考量
电子数据作为一种电磁或光信号的物理形式存在,如果不纳入法律的轨道仅具有技术上的意义而不具有法律上的可操作性,电子数据的应用也得不到法律的支持和保护,必须使电子数据从数字走向法律,纳入到法律的框架中,用法律规范其法律地位、证据力和证明力。
1、电子数字证据的法律定位
当前关于电子证据在我国的法律地位存在着广泛的争议,争议的主要在于应当赋予电子证据何种证据地位,有“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”等观点,电子证据的法律定位按照传统证据的理论确实难以轻易地将其归类为某种证据,正如加拿大学者加顿所言“在审判中使用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划入到传统的证据类型[6]从证据法理论视角看,电子证据与传统的证据种类相比,其区别在于其载体的特殊性,它脱离了传统的载体而以新的载体形式表现其特征,它并没有创制新的证明机制,如果将其纳入我国证据法的轨道则可以分门别类予以区分,电子证据可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、电子证据的鉴定结论及电子勘验检查笔录。
电子物证是指电子形式的“实在证据”,例如非法入侵计算机信息系统的人由于“物质交换”原理所遗留下的数据资料;电子书证则是指以其内容来证明案件事实的电子证据,如当事人所签订的电子合同文本;电子视听资料则是指诸如数码摄影材料等电子形式的视听资料;电子证人证言则是指诸如聊天室里的聊天记录;电子当事人陈述则是指当事人通过电子形式所做陈述;电子证据的鉴定结论则是指鉴定机构就电子证据所做的鉴定结论;电子勘验检查笔录是指司法机关或行政机关在办案中运用电子技术所做的勘验检查结论,如侦察人员运用数码摄影所拍摄的案件现场照片。
但同时笔者认为法律不是形而上的存在,它更应该服务实践,适应当前社会发展的需要。从现实的角度出发,电子商务蓬勃发展,计算机犯罪日益猖獗,各种高科技智能犯罪手段日趋多样化,电子技术在实践中应用的日益广泛,电子证据的作用应引起我们足够的重视。电子证据毕竟与传统证据形式相比具有特殊性,电子证据的表现形式亦日趋多样化,无论是从打击高科技智能犯罪还是从营造良好的电子商务环境角度出发,都可以按照电子证据的共性将其独立出来,单列为一种独立的证据形式,统一按照电子证据自身的特点进行收集、审查、判断和运用。同时如果将电子证据分门别类划入各种传统的证据中,还可能导致各种传统证据由于过于分散而失去其自身品格,不利于将电子证据的共性发挥出来。
综上,笔者认为电子证据具有双重属性,既可以划入到传统的证据种类中,又可以单独将其列为一种证据类型。从证据法理论的角度讲应当分门别类将其划入到我国现行证据理论的框架中,从实践的角度即打击高科技犯罪和营造良好的电子商务环境的角度讲,又有必要将电子证据列为一种独立的证据,为电子商务的发展和打击高科技犯罪提供一个良好的法律平台。这主要取决与社会现实发展的需要和立法者的价值选择。
2、电子数据要作为证据使用,应具备两个基本条件:从事实认知的角度来讲,电子数据必须与案件有一定的联系即大陆法系所称的证明能力,英美法系所称的相关性。它本质上是一个事实判断或经验问题,同时电子数据也必须符合法律上的要求和标准即大陆法系的证据能力和英美法系的可采性。[7]
(一)证明能力
证明能力又叫相关性,关联性。一般是指证据与需要证明的案件事实或其他争议事实有实质性的联系。美国学者华尔兹教授认为,相关性可界定为一种证据在某种案件中可以适当证明的事实主张的倾向性。也即,所提供的证据所指向的问题在特定案件中同时具有实质性和证明性便等同于相关性。[8]我国台湾学者陈朴生认为,所谓关联性是指就要证事实具有可推测其存在或不存在之可能的关系。该项可以推理的事实即经特定,则可供推测资料的事实范围,也随之而特定。如其资料不足以供推测应推理之特定之所用的,则无关联性。[9]电子证据的关联性可从以下几个方面考虑1、电子证据欲证明什么样的事实2、电子证据对案件争议的解决有无实质性的意义3、法律对此关联性有无具体要求。电子数据是否具有关联性一般应当按照经验与科学所发展的原则予以解决,法律不可能穷尽所有的关联性法则,只能由司法人员根据具体要求予以适用,具有关联性的电子数据一般应当能解决以下问题。例如:计算机犯罪案件中由于“物质交换”原理,非法入侵者入侵计算机系统所留下的数据记录;电子商务中当事人所通过EDI签订的合同;无操作权限的人是否对计算机文件进行了非法修改、删除、复制;当事人是否通过计算机网络散布危害国家安全和淫秽的信息;当事人是否对计算机系统输入了虚假错误的信息;当事人是否非法登陆其无权进入的计算机网络,是否非法存储、删除、修改了重要信息从而非法占有了财产。
(二)证据能力
一项证据具有证据能力还必须满足法律规定的要求。此时它才具有作为诉讼证据的资格。证据的证据能力或者说可采性并不是证据本身具有的品质,是法律从外界强加给它的证据的特征.从我国现行的证据制度来讲,关于证据能力的规定主要体现在以下方面:收集证据的主体、收集程序和证据的形式、证据来源、证据的真实性必须符合法律的规定。
证据能力影射到电子证据来需要满足以下要求:
1 电子证据必须是法定人员按照法定程序收集。由于电子数据的数据性强,容易被删除修改而表面上难以发现,具有一定的脆弱性因而应侧重由司法人员来收集对于当事人所收集的电子证据应当认真审查判断因为当事人有很大的动机来伪造、变造证据。由于电子数据的科技性很强,多以电磁或光信号等物理形式存在于RAM、半导体芯片、磁盘介质中,而且其容易被破坏,因此收集时要多借助于科技手段。任何的违法操作计算机数据都会在电脑中留下蛛丝马迹,一般删除的只是其目录名称,可以通过恢复注册表等手段将删改的电子数据予以复原或固定。同时收集、扣押、提取电子证据必须遵守合法的程序。正当程序决定了法治与恣意的区别,程序正义是保障人权、维护法制的基石。具体要求指(1)司法人员调查收集证据时应当出具合法证件,搜查时应当出示搜查证并严格按照搜查证确定的范围进行搜查,不得擅自扩大搜查范围,搜查证应当明确搜查的具体的对象,具体的计算机,具体的计算机网络服务器及终端存储器、具体的IP地址,具体的EDI文件及附件,确定的E-MAIL等,搜查过程中可请求专家予以协助(2)应详细记录收集、扣押电子数据全过程应载明扣押哪些数据信息并聘请二个以上的见证人在记录上签字。对于搜查到的电子数据可以采取多种方法固定可以借助“镜象”“原始精确复制”等专业系统予以复制或备份,对于可以打印输出的应打印输出两份以上,对于扣押的磁盘其写保护口应贴上一次性胶带并按上被搜查者的指纹以保证不被修改。对于违反法定程序的且其严重程度足以影响电子证据真实性的或足以影响某一重大权益的电子证据一般情况不予采纳。
2 电子证据必须具备合法的形式和来源
当前我国尚未明确电子证据的法律地位,一般将其划为音像资料的范畴。但电子证据与传统证据相比有其自身的特点。电子证据一般以数字化的形式存储于RAM等介质中,与传统证据相比具有显著的区别。当前我国无论是理论还是实践均已承认电子证据的合法地位。对于电子证据来源应审查:(1)电子证据的来源是否是客观真实的存在,而不是主观臆断的产物(2)应审查电子证据收集的主体、时间、地点、过程、对象等是否合法(3)电子证据的内容是否真实反映案件事实。(4)电子证据是否是在正常运行的计算计算机等设备在正常工作中形成的(5)电子证据是否被人员非法输入和控制的(6)自动生成电子证据的计算机程序是否产生了故障。对于EDI中心提供的提单签发、传输记录、CA认证中心提供认证具有较强的可靠性。必要是可以请求潜在证人出庭作证,所谓潜在证人是指虽然不能对案件事实起证明作用但可以电子证据的真实性及内容起证明作用的人,一般为操作、控制、监视计算机系统的人,通过潜在证人出庭说明电子证据的来源和生成过程,以增强电子证据的证明力。潜在证人的存在是电子证据一个特点。
3 电子证据必须是按照法定程序查证属实的。
电子证据必须是客观真实的存在,而不是伪造变造的产物。电子证据必须是真实存在于RAM、磁盘、或其他介质中,产生电子数据信息的计算机软硬件系统应当正常运行和工作,电子数据所反映的内容应当是在进行正常业务中形成且在业务完成或稍后好似输入的。 电子证据的真实性具有重要的意义。电子证据的生成、存储、传递都一般必须经过计算机系统来完成,计算机的软件、硬件系统一旦出现故障或受到攻击则电子证据的可靠性就很值得怀疑。电子证据本身容易被删改而表面上不留痕迹另外其他诸如人为操作等因素的影响均可以使电子证据面目全非。对于存在疑点的电子证据和电子证据中比较专业的问题可以通过鉴定的方式对电子证据的生成、传输、储存、输出全过程及电子证据本身做出判断结论。一般以下的电子证据可以认定为真实可靠。(1)适格证人如技术人员向法庭提交的在法律上可采纳作证据的书面陈述且证明其陈述为真的电子证据(2)经公证证明为真实可靠的电子证据(3)使用者经常使用的运行良好的计算机系统生成和存储的电子证据(4)经合格的专家鉴定为真的未被修改的电子证据(5)附有电子签名的或采取了其他安全保障措施的电子证据(5)当事人之间经长期业务往来所形成的电子合同(6)有确切证据证明电子证据复印件与原件完全等同的电子证据(7)双方当事人均认可的电子证据(8)有其他证据能够证明真实可靠的电子证据。
对于电子证据的真实性还应该审查电子证据本身有无可疑之处,收集到的电子证据是否自相矛盾,电子证据是否与其他证据指向同一方向,如反映案件情况的原始书面记录、各种业务中形成的书证、计算机系统的备份文件、计算机系统运行各环节存储的信息、计算机系统的各种日志或其他监控记录。电子证据是否与其他证据相互印证、相互协调并形成完整的证据锁链来证明案件的真实情况。对于电子证据应认真进行审查判断,去伪存真,以明确其证明力。
三、电子证据的其他问题
1、电子证据的开示制度
正当的价值期待与合理的运作结果是证据开示存在的依据。[10]证据开示制度的设立使得案件事实真相得以发现,使当事人双方平等武装,防止法官臆断,提高诉讼效率,实现诉讼的正义。电子证据相对传统证据其开示制度尤为重要,因为电子数据具有高科技性,双方当事人收集电子证据的能力不平等,特别是在刑事诉讼中,更需要通过证据开示制度实现双方平等武装。而且电子证据经常包括一些传统证据无法揭示的信息,它储存量大,输出形式多种多样,它的使用能提高诉讼效率。电子证据开示的来源一般包括电子输出文件、EDI合同、电子存储信息、CD-ROM、磁盘、E-MAIL、BBS及其他存储数据的计算机定向部件。但电子证据的开示规则也有其弱点,它容易被篡改和破坏,一些虚假的证据有可能进入了证据开示的范围,降低了诉讼真实发现的功能。因而在证据开示过程中更需要对电子证据的真实性予以严格审查。
2、电子证据的运用与当事人隐私权的平衡
所谓隐私权,通常是指“私生活不受干涉的权利或者说公民对个人生活秘密和自由享有不受他人干涉搅扰的权利。[11]王利明先生认为隐私权又称“私生活秘密权”。公民对自己个人生活秘密和个人生活自由的内容,禁止他人干涉的一种人格权,主要包括个人生活自由权、个人情报保密权及个人通讯秘密。[12]由于电子数字证据中经常包括当事人个人的隐私,在收集和运用电子数据的过程中,应该注意保护当事人的隐私权,严格按照法律规定程序进行收集。只能收集与本案有关的电子数据,不得任意扩大收集范围。对于严重违反法定程序并侵犯当事人合法权益的行为所收集到的电子证据应当排除其证据效力。电子数据的保存必须精确、完整和公平。电子数据收集后必须及时固定并保持原状,不得毁损和泄露其内容。当事人有权查阅收集到的电子证据并有权对错误的资料提出异议,对于违法收集运用电子证据的侵犯其隐私权的行为可以提出控告。对违法收集运用电子证据并造成当事人损害的责任人应当承担损害赔偿责任。

参考文献:
[1]吕国民.《国际贸易中EDI法律问题研究》[M].北京:法律出版社,2001.181-182

黑龙江省人民政府办公厅关于印发黑龙江省食品安全举报奖励办法的通知

黑龙江省人民政府办公厅


黑龙江省人民政府办公厅关于印发黑龙江省食品安全举报奖励办法的通知



各市(地)、县(市)人民政府(行署),省政府各直属单位:

《黑龙江省食品安全举报奖励办法》已经省政府领导同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一二年三月二十一日



黑龙江省食品安全举报奖励办法

第一条 为鼓励社会公众积极参与食品安全监督管理,及时发现和消除食品安全隐患,严厉打击涉及食品安全违法行为,根据《中华人民共和国食品安全法》等法律法规和《国务院食品安全委员会办公室关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》,结合我省实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于全省各级食品安全监管部门受理发生在本行政区域内的食品安全举报,根据职责分工查处食品安全违法案件后的奖励工作。

第三条 食品安全举报奖励资金纳入县级以上人民政府财政预算,接受审计、监察等部门监督检查。

第四条 县级以上人民政府承担食品安全监督协调职责的机构应当建立食品安全举报综合信息管理机制,组织、监督、协调本行政区域内食品安全举报奖励工作。各级食品安全监管部门根据职责分工负责食品安全举报线索的受理、查处和举报奖励的初审、申报及奖金发放工作。

第五条 举报人获得奖励应当符合下列条件:

(一)有明确、具体的被举报对象;

(二)举报提供的线索事先未被相关部门掌握;

(三)举报的情况经查证属实;

(四)举报的案件有处理结果;

(五)其他应当具备的条件。

第六条 举报人对食品安全违法行为进行举报并获得奖励的原则:

(一)举报人实名举报,经监管部门查证属实,在违法案件调查处理完毕后,由举报人直接领取奖金;

(二)举报人可以匿名举报,匿名举报人应提供一个六位数的身份验证密码和有效联系方式,经监管部门查证属实,案件调查处理完毕后凭身份验证密码和有效联系方式领取奖金;

(三)同一违法案件线索被两个以上举报人分别举报的,奖励最先举报人;

(四)两个或两个以上举报人联名举报同一违法案件的,按一案进行奖励;

(五)对同一案件的举报奖励不得重复发放。

食品安全监管部门的工作人员不得作为举报奖励对象。

第七条 举报下列食品安全违法行为,经查证属实的,应当对举报人给予奖励:

(一)在农产品种植、养殖、加工、收购、运输过程中使用违禁药物或其他可能危害人体健康物质的;

(二)使用非食用物质和原料生产食品,违法制售、使用食品非法添加物,或使用回收食品作为原料生产食品的;

(三)收购、加工、销售病死、毒死或死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品,向畜禽及畜禽产品注水或注入其他物质的;

(四)加工销售未经检疫或检疫不合格的肉类,未经检验或检验不合格肉类制品的;

(五)生产、经营变质、过期、混有异物、掺假掺杂伪劣食品的;

(六)仿冒他人注册商标生产经营食品,伪造食品产地或冒用他人厂名、厂址,伪造、冒用食品生产许可标志或其他产品标志生产经营食品的;

(七)未按食品安全标准规定超范围、超剂量使用食品添加剂的;

(八)无证或无照生产经营食品、食品添加剂和食品相关产品的;

(九)其他涉及食品、食用农产品、食品添加剂和食品相关产品安全的违法犯罪行为。

第八条 各级食品安全监管部门应当按照方便群众举报和有利于提高查处效率的原则,公布举报电话,明确举报受理范围、受理部门和有效联系方式。

第九条 各级食品安全监管部门应当按照以下方式接受、受理举报人举报的食品安全案件线索,并形成接报受理记录:

(一)以电话、信件、传真、电子邮件等形式接报;

(二)以来访形式接报;

(三)其他部门移交的案件、线索接报。

第十条 各级食品安全监管部门对食品安全违法行为的举报不得推诿拒绝,对属于本部门职责范围内的,应当详细记录举报相关情况,及时调查处理;对不属于本部门职责范围内的举报,可告知举报人向相关职能部门举报,或在接受举报后24小时内将举报线索移交至相关职能部门处理,同时告知举报人。被移交部门接到移交文件后要立即组织核实查处,并将调查结果反馈移交部门和举报人。

第十一条 举报的食品安全违法行为经查证属实,并由相关部门立案查处结案后,对举报人按照罚没款金额,给予一次性奖励。奖励额度为:

(一)罚没款金额的5%。最高可奖励50万元;

(二)罚没款金额较低,但性质恶劣,违法产品存在严重危害或者对社会造成严重后果、由司法机关追究刑事责任的案件,可给予1万元至5万元奖励;

(三)罚没款金额不足1万元的,根据提供线索的价值、社会危害及影响,给予200元至500元的奖励。

(四)对生产经营单位内部人员举报的,在按照上述规定奖励的基础上,额外给予l万元至5万元的奖励。

第十二条 举报食品安全违法案件受理、调查处理部门应当自受理举报案件立案后,及时向本级人民政府承担食品安全监督协调职责的机构进行报告。

第十三条 食品安全举报奖励资金的审批、发放程序:

(一)受理食品安全举报案件查办部门查办案件结案后,依据案件查办处理结果对举报人奖励额度予以认定,提出奖励意见,连同《食品安全违法案件举报奖励审批表》、举报受理记录、案件查办处理结果行政处罚或刑事判决、法院判决书及罚没款缴款凭证(复印件)等相关材料,报同级人民政府承担食品安全监督协调职责的机构审核。

(二)同级人民政府承担食品安全监督协调职责的机构对食品安全举报案件查办部门申报材料进行审核,作出奖励决定,在15个工作日内以书面形式通知案件查办部门,并向同级财政提请奖励奖金。

(三)同级财政部门依据本级人民政府承担食品安全监督协调职责的机构的奖励决定,对相关材料进行审核,在30个工作日内履行资金报批程序,将奖励资金拨付给案件查办部门。

(四)举报案件查办部门在收到财政部门核拨的举报奖励资金15个工作日内将奖金发放给举报人。发放时,应由2名以上工作人员在场,负责奖金发放的工作人员与举报人均应在《食品安全违法案件举报奖励发放记录表》上签字,并履行必要的财务手续。

(五)举报人应在接到食品安全案件查办部门通知后30个工作日内,凭本人身份证或其他有效身份证明到举报案件查办部门领取奖金;委托他人代领的,受托人需持有举报人授权委托书、委托人及受托人身份证或其他有效身份证明;匿名举报人凭预留的六位数身份验证密码和有效联系方式领取奖金。逾期不领、联系方式有误的,视为放弃权利。弃领奖金由举报案件查办部门缴回财政部门。

第十四条 严格执行举报保密制度,按照国家保密规定管理举报材料和记录,未经举报人同意,不得将举报人个人信息及举报情况公开或泄露给被举报单位和其他人员。

第十五条 举报人借举报之名捏造事实诬告他人违法或犯罪的,应当依法追究其法律责任。

第十六条 本办法自公布之日起三十日后施行。